Gazzetta n. 178 del 1 agosto 2000 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 13 luglio 2000 Organismo di diritto pubblico e societa' miste. (Determinazione n. 33/00). IL PRESIDENTE Con determinazione del 21 dicembre 1999, il consiglio della Autorita', interessato da un esposto proposto da un capogruppo consiliare del comune di Mantova, definiva non legittimi gli affidamenti di alcuni incarichi di progettazione a professionisti esterni alla struttura da parte della T.E.A. (territorio energia ambiente) S.p.a. costituita dal comune di Mantova. Preso atto della determinazione della Autorita', la T.E.A. indicata, con nota del 15 marzo 2000, oltre a segnalare un presunto errore nella individuazione degli importi dei singoli incarichi di progettazione - che, peraltro, trattandosi di un incarico per complessive L. 185.000 milioni ed in mancanza di motivazioni giustificative del frazionamento, non incideva sulla soluzione adottata - proponeva due ulteriori questioni interpretative della normativa sui lavori pubblici in merito alla cui soluzione chiedeva l'avviso dell'Autorita' di vigilanza. La prima questione posta dalla T.E.A. attiene al suo assoggettamento alla legge quadro sui lavori pubblici quando la propria attivita' "non si ponga in relazione allo svolgimento di un servizio pubblico o alla produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza", ed ove non ricorrano altri specifici presupposti (ad es. affidamento di concessione di lavori pubblici) per l'applicazione della legge stessa. A chiarimento del quesito la societa' evidenzia che, in conformita' al suo oggetto sociale, puo' svolgere attivita' di progettazione anche su incarico di privati e con riferimento ad opere integralmente private; per cui si chiede se anche in tali casi l'eventuale subaffidamento esterno dell'incarico di progettazione, ove consentito dal committente, debba avvenire nel rispetto delle procedure di cui alla legge n. 109/1994. Al riguardo, va considerato che, tra gli enti aggiudicatori, sottoposti alla applicazione delle norme di cui alla legge quadro sui lavori pubblici, l'art. 2, comma 2, lettera b), nel testo risultante a seguito delle modifiche di cui alla legge 18 novembre 1998, n. 415, ricomprende le "societa' di cui all'art. 22, della legge 8 giugno 1990, n. 142", e cioe' le societa' a mezzo delle quali i comuni e le province possono provvedere alla gestione dei servizi pubblici locali. Si tratta di soggetti i quali costituiscono uno dei possibili modelli organizzativi per la gestione dei servizi pubblici locali e che si caratterizzano - in base alla giurisprudenza pressoche' consolidata - per il fatto che identificano un organo diretto dell'ente e che provvedono, pertanto, alla gestione del servizio in quanto immediati e diretti affidatari dello stesso e senza alcuna necessita' di ricorrere alla sua concessione. Contrariamente, poi, a quanto sostenuto dalla T.E.A., le societa' miste indicate vanno distinte dalle "societa' con capitale pubblico, in misura anche non prevalente", cui pure si riferisce lo stesso comma 2, lettera b) dell'indicato art. 2, che sono, invece, dei meri soggetti di diritto privato qualificati da una presenza pubblica nel relativo capitale sociale i quali, per poter eventualmente gestire un servizio pubblico, hanno bisogno di una formale concessione e - in ogni caso, in coerenza con quanto previsto per la categoria (sostanziale) degli organismi di diritto pubblico di cui alla precedente lettera a) del comma 2 dell'indicato art. 2 della legge n. 109/1994 - sono assoggettati alle norme di cui alla legge quadro quando "abbiano ad oggetto della propria attivita' la produzione di beni o di servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza". Consegue da quanto precede che la risposta al quesito proposto dalla T.E.A. dipende dalla tipologia organizzativa perseguita dal comune di Mantova al momento della costituzione della societa': dovendosi applicare, sempre e comunque, la normativa di cui alla legge quadro sui lavori pubblici, sia pure nei limiti previsti dalla stessa, nel caso in cui si sia inteso costituire una societa' mista per la gestione diretta di un determinato servizio pubblico locale, ai sensi dell'art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142; dovendosi applicare la normativa prevista per gli organismi di diritto pubblico qualora si sia voluto, invece, costituire una semplice societa' per azioni di diritto privato dotata di autonomia funzionale, oltre che organizzativa, rispetto all'ente. In tale seconda ipotesi, qualora l'attivita' della societa' attiene alla produzione di beni o servizi non aventi carattere industriale o commerciale e prodotti quindi in regime di monopolio, trovera' ugualmente applicazione la disciplina sull'evidenza pubblica; laddove, invece, tale normativa non sara' applicabile nel caso in cui la societa' si presenta sul mercato in regime di libera concorrenza in quanto, in tal caso, viene meno la funzionalita' dell'applicazione della normativa pubblicistica e soccorre, invece, il principio generale relativo alla qualificazione della stessa come soggetto di diritto privato. Roma, 13 luglio 2000 Il presidente: Garri