Gazzetta n. 302 del 29 dicembre 2000 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 7 dicembre 2000 Regolamento generale: disciplina transitoria, art. 232 del Regolamento. (Determinazione n. 54/2000). L'AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI Sono stati formulati a questa Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici numerosi quesiti sulla interpretazione dell'art. 232 del regolamento generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 ed ai comportamenti cui devono attenersi le stazioni appaltanti in merito alla individuazione della disciplina applicabile alle fattispecie a cavallo tra il vecchio ed il nuovo ordinamento. Attenendosi ai principi generali elaborati in dottrina ed individuati dalla giurisprudenza in materia di successione di leggi nel tempo, l'art. 232 del regolamento generale indicato detta una normativa transitoria intesa a definire l'operativita' nel tempo delle specifiche sue prescrizioni. In base al comma 1, dello stesso art. 232, le disposizioni del regolamento che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento delle stazioni appaltanti sono di immediata applicazione, anche ai rapporti in corso di esecuzione al momento della sua entrata in vigore. Per il successivo comma 2, invece, le disposizioni del regolamento che riguardano il modo ed il contenuto delle obbligazioni derivanti da contratto si applicano ai contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore. Le norme del regolamento che attengono alle modalita' di svolgimento delle procedure di gara per l'aggiudicazione di lavori e servizi si applicano ai bandi pubblicati successivamente alla loro entrata in vigore (comma 3). Infine, ove non diversamente disposto, le norme del regolamento diverse da quelle indicate in precedenza non si applicano alle situazioni definite o esaurite sotto la disciplina precedentemente in vigore (comma 4). Con riferimento alla organizzazione ed al funzionamento delle stazioni appaltanti, il regolamento, quindi, ritenendo trattarsi di disposizioni di ordine pubblico, ha stabilito l'immediata applicazione dello ius superveniens, anche ai rapporti in corso di esecuzione; il che significa che, qualunque sia lo stato del procedimento, ed ancorche' lo stesso si sia iniziato nella vigenza del precedente ordinamento, devono da subito applicarsi le nuove norme regolamentari. Attengono, in particolare, alla organizzazione ed al funzionamento delle stazioni appaltanti e sono, quindi, di immediata applicazione, sia le norme relative al responsabile del programma triennale e del procedimento, all'ufficio ed alla attivita' del direttore dei lavori, sia quelle concernenti il collaudo, la programmazione e la progettazione dei lavori pubblici. Consegue, in particolare, da quanto precede che il responsabile del procedimento e' tenuto, sin dalla data di entrata in vigore del regolamento generale, a tutti gli adempimenti di cui al capo I, del titolo II, del regolamento stesso e che la sua attivita' deve, tra l'altro, da tale data, coordinarsi, come ivi stabilito, con quella del responsabile del programma triennale e con il direttore dei lavori. Attivita' questa che, ove ne ricorrano le condizioni puo' avere il supporto previsto dall'art. 7, comma 5, della legge quadro a mezzo di temporanea utilizzazione di estranei alla pubblica amministrazione. Dalla data stessa, e cioe' dal 28 luglio 2000, devono, poi, ritenersi cessate le funzioni dell'ingegnere capo in quanto trasferite al responsabile del procedimento ed anche perche' il comma 4, dell'art. 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, ne ha mantenuto ferme le responsabilita' fmo alla data di entrata in vigore del regolamento generale. Allo stesso modo, dalla data di entrata in vigore del regolamento, le nomine del collaudatore o delle commissioni di collaudo e l'attivita' dei collaudatori devono avvenire in conformita' delle nuove disposizioni regolamentari di cui al titolo XII del regolamento generale. Quanto, poi, agli ingegneri capo in corso di attivita' alla data del 28 luglio 2000, stante l'intervenuta cessazione delle relative responsabilita', sembra opportuno suggerire, per assicurare continuita' nell'intervento, alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare l'eventualita' di provvedere a nominarli responsabili del procedimento. Nomina la quale, dovendo il responsabile del procedimento essere necessariamente un interno alle amministrazioni stesse, e' gia' da subito consentita se si tratta di ingegnere capo dipendente della stazione appaltante. Qualora si tratti di ingegnere capo esterno all'apparato organico dell' amministrazione medesima, puo' farsi applicazione della regola precisata nell'atto di regolazione n. 6 dell'8 novembre 1999 e secondo cui, ove non ostino diverse prescrizioni, l'attivita' del responsabile del procedimento puo' essere affidata con contratto a tempo determinato. Sebbene, poi, il comma 1, dell'art. 232, diversamente da quanto previsto nel successivo comma 4, non disponga alcuna salvezza per i fatti compiuti e per le situazioni definite nella vigenza del pregresso sistema, sembra, tuttavia, ragionevole ritenere che il principio tempus regit actum, consenta di considerare valida l'attivita' amministrativa pregressa, purche' svolta in una fase procedimentale esaurita ed in conformita' della legge in quella fase in vigore. Sicche', ad es. il responsabile del procedimento non e' tenuto agli adempimenti previsti ex novo dal regolamento generale e relativi ad atti inerenti ad una fase del procedimento gia' esaurita, ovvero, se previsti anche nel precedente sistema, gia' adottati dall'ingegnere capo in conformita' della normativa pregressa ed a quella data operante. Analogamente, si possono ritenere validamente costituite le commissioni di collaudo nominate ed insediate, in conformita' al sistema al momento vigente, prima del 28 luglio 2000, ancorche' la nomina sia avvenuta in difformita' da quanto stabilito dal titolo XII del regolamento generale; e sembra ragionevole ritenere che le stesse commissioni possono portare ad espletamento l'incarico conferito. Quanto al contratto di appalto, il regolamento ha distinto la fase relativa alla gara per l'individuazione del contraente della fase successiva alla stipulazione del contratto medesimo. Per la prima fase e' stato disposto di fare riferimento alla legge vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, stante la riconosciuta natura normativa del bando medesimo. In giurisprudenza, infatti, e' stato ripetutamente affermato che, in sede di gara pubblica, l'amministrazione e' tenuta ad applicare i criteri individuati nel bando, atteso che questo costituisce, unitamente alla lettera di invito, la lex specialis della gara stessa e che esso non puo' essere disapplicato ne' modificato nel corso del procedimento neppure in caso di illegittimita' per fatto sopravvenuto, salvo il potere di annullamento in autotutela riconosciuto all'amministrazione. Conseguentemente, le innovazioni del regolamento generale che attengono alle modalita' di svolgimento delle procedure di gara per l'aggiudicazione di lavori e servizi (titoli IV, V e VI) si applicano alle sole gare i cui bandi siano stati pubblicati successivamente alla entrata in vigore del regolamento medesimo. Al contrario, per le gare i cui bandi siano stati pubblicati prima del 28 luglio 2000 continueranno ad operare le disposizioni del pregresso ordinamento. E tanto, sia con riferimento alle procedure aperte, sia con riferimento alle procedure ristrette nelle quali, alla pubblicazione del bando, segue l'invio della lettera di invito che pure e' da considerare lex specialis della gara. Tale lettera di invito, infatti, non puo' avere contenuto e portata difformi da quelli del bando di cui costituisce anch'essa fonte integrativa della disciplina procedimentale. A conclusione diversa si deve pervenire, invece, per quanto riguarda le trattative private precedute da gara ufficiosa, dato che la stessa attiene non alla instaurazione di una gara tra i partecipanti per l'aggiudicazione del contratto, ma alla individuazione dei soggetti con cui intraprendere successivamente la trattativa. In giurisprudenza e' stato ritenuto al riguardo che nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti e obblighi per la pubblica amministrazione ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all'atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, che segue alla individuazione dell'offerta migliore a mezzo della gara ed alle successive "trattative precontrattuali" vere e proprie. Con riferimento, invece, all'esecuzione del contratto e, in particolare, al contenuto ed alle modalita' delle reciproche obbligazioni che ne derivano, il regolamento ha fatto applicazione del principio generale tempus regit actum, disponendo che gli stessi si ricollegano alla legge vigente al momento della stipulazione. Con la conseguenza che le nuove disposizioni del regolamento che riguardano il modo ed il contenuto delle obbligazioni contrattuali (titoli VIII e IX) si applicano ai soli contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore. Per i contratti, invece, stipulati anteriormente al 28 luglio 2000 dovranno trovare ancora applicazione le disposizioni del pregresso ordinamento, ancorche' diverse dalle norme ex novo introdotte dal regolamento generale. Con riferimento, poi, ai contratti aggiudicati prima del 28 luglio 2000, ma a quella data non ancora stipulati, va rilevato che in giurisprudenza e' stato affermato il principio secondo cui l'aggiudicazione di una gara di appalto, e' atto conclusivo del procedimento, ma non comporta un vincolo assoluto per la pubblica amministrazione di procedere alla successiva stipulazione qualora sia sopravvenuta da parte dell'ordinamento una valutazione di non conformita' del precedente assetto normativo all'interesse pubblico. Ne consegue che, per i contratti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del regolamento generale e non ancora a tale data stipulati, all'amministrazione puo' essere consentito rifiutare la stipulazione qualora il contratto medesimo non sia conforme a quelle nuove prescrizioni previste come essenziali nel nuovo ordinamento (quelle ad es. relative alle garanzie-titolo VII). La realta' concreta dara' certezza delle fattispecie alle quali fare applicazione del presente principio che si basa sul presupposto che l'interesse dell'aggiudicatario alla stipulazione del contratto non puo' configurarsi come un diritto definitivamente acquisito con l'aggiudicazione del contratto medesimo, perche' cede a fronte del corretto esercizio del potere di autoannullamento dell'aggiudicazione, che e' sempre consentito esercitare all'amministrazione per ragioni di pubblico interesse, ancorche' soprav-venute. Appare, tuttavia, ragionevole considerare a parte l'ipotesi in cui all'aggiudicazione abbia fatto seguito, prima del 28 luglio 2000, un principio di esecuzione del contratto, come nel caso di anticipata consegna dei lavori. In tal caso, infatti, l'inizio dell'esecuzione rappresenta un'adesione sostanziale alla definitiva instaurazione del rapporto, il quale puo' pertanto considerarsi gia' pienamente operante, quanto meno come contratto di fatto. Con la conseguenza che l'amministrazione dovra' procedere (ora per allora) alla stipulazione formale del negozio, alle condizioni previste dalle norme a quella data vigenti, senza considerare la regolamentazione successivamente intervenuta. Nel caso, invece, in cui all'aggiudicazione non abbia fatto seguito alcuna attivita' di adempimento delle obbligazioni contrattuali, la stipulazione formale dovra' avvenire previa verifica della sussistenza di tutte le condizioni previste dal nuovo ordinamento, con eventuale rinegoziazione con l'aggiudicatario e con autoannullamento dell'intera procedura di gara qualora l'aggiudicatario non aderisca alla proposta di contrattazione. Roma, 7 dicembre 2000 Il presidente: Garri Il segretario: Esposito