Gazzetta n. 135 del 13 giugno 2003 (vai al sommario) AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DELIBERAZIONE 14 maggio 2003 Pagamenti in acconto e maturazione dell'ultima rata. (Deliberazione n. 101). IL CONSIGLIO Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici; Considerato in fatto. L'ANCE ha richiesto a questa Autorita' un parere in merito alla legittimita' del comportamento di alcune stazioni appaltanti che incorporano nella rata di saldo anche l'ultima rata di acconto, qualora, per effetto di variazioni in diminuzione intervenute nel corso dell'esecuzione, l'importo residuale dei lavori non raggiunga quello stabilito nel capitolo speciale per il pagamento delle rate stesse. Comportamento questo, dovuto al fatto che una simile eventualita' non e' normativamente prevista; infatti, l'art. 141 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, si limita a prevedere che i pagamenti in acconto devono essere erogati nei termini o nelle rate stabiliti dal capitolo speciale d'appalto. Da quando sopra, a parere dell'ANCE deriverebbe un aggravio per l'appaltatore, il quale per la liquidazione dell'importo residuo dei lavori eseguiti, deve attendere l'effettuazione del collaudo provvisorio, termine, questo, previsto per il pagamento della rata di saldo. La suddetta problematica e' stata sottoposta all'attenzione dei firmatari dei protocolli d'intesa con questa Autorita', i quali non hanno formulato valutazioni. Ritenuto in diritto. Al fine di fornire una soluzione alla problematica sollevata dall'ANCE, deve preliminarmente evidenziarsi che negli appalti pubblici di lavori la previsione contrattuale di acconti in corso d'opera costituisce per l'amministrazione committente un obbligo, poiche' negli atti posti a base di gara, e segnatamente nel capitolato speciale di appalto, e' tenuta a prevedere la corresponsione sia di acconti con le relative modalita' e tempi di liquidazione (ex art. 141 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) si di una rata di saldo da erogare soltanto dopo che sia stato effettuato il collaudo provvisorio dell'opera e previa prestazione di garanzia fideiussoria da parte dell'appaltatore (ex art. 205 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999). Gli acconti rappresentano delle mere anticipazioni sul corrispettivo ed hanno la finalita' di agevolare l'attivita' dell'appaltatore evitandogli un eccessivo ricorso al credito bancario o all'autofinanziamento. Da quanto sopra, pertanto, deriva che allorche' maturano le condizioni per il pagamento dell'acconto, risultanti dal registro di contabilita', il direttore dei lavori ed il responsabile del procedimento devono rilasciare, rispettivamente, lo stato di avanzamento lavori nel termine indicato nel capitolato speciale d'appalto (art. 168, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) ed il certificato di pagamento (entro quarantacinque giorni dal SAL - art. 29 decreto ministeriale n. 145/2000), onde consentire all'amministrazione di emettere il mandato di pagamento (disciplina cosi' lineata anche nell'art. 114 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999). Mentre la rata di saldo e' corrisposta entro novanta giorni dall'emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione (art. 205 decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999). Tali pagamenti, tuttavia, sono legati alla prestazione di preventive garanzie fideiussorie. Per gli acconti costituisce sufficiente copertura la cauzione definitiva di cui all'art. 30, comma 2 della legge quadro, come novellato dalla legge n. 166/2002, il quale stabilisce, peraltro, che detta cauzione e' svincolata progressivamente in base agli importi di lavori eseguiti. Per il pagamento della rata di saldo, invece, risulta necessaria una garanzia fideiussoria ai sensi degli articoli 29, comma 9 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni e 205 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Riguardo alla suddetta rata di saldo, deve rilevarsi che, come pure precisato nella determinazione n. 5/02 di questa Autorita', avendo l'art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, abrogato sia all'art. 33 del decreto del Presidente della Repubblica n. 1063/1962, sia l'art. 22 della legge n. 1/1978 ed avendo disciplinato nuovamente all'art. 114 i pagamenti in acconto, dall'entrata in vigore del regolamento di attuazione, e' preclusa alle amministrazioni appaltanti la possibilita' di operare in sede di pagamento degli acconti in corso d'opera la ritenuta di garanzia del 5% sul credito dell'appaltatore; resta, pertanto, in vigore la sola ritenuta dello 0,50% che le amministrazioni appaltanti sono autorizzate ad effettuare - ai sensi dell'art. 7 del decreto ministeriale n. 145/2000 - a garanzia dell'osservanza, da parte dell'appaltatore, delle norme e delle prescrizioni dei contratti collettivi, delle legge e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute, assicurazione ed assistenza dei lavoratori. La suddetta ritenuta viene svincolata, previa liberatoria degli enti previdenziali interessati, solo con la rata di saldo, corrisposta a fronte del prezzo pattuito per l'opera realizzata sulla base delle risultanze del conto finale. Riguardo, invece, alla disciplina delle varianti in diminuzione, brevemente si rileva che l'art. 135 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 prevede che la stazione appaltante durante l'esecuzione dei lavori puo' ordinare, alle stesse condizioni del contratto, e nel rispetto dell'art. 25 della legge quadro, una diminuzione nei limiti e con gli effetti stabiliti nel capitolo generale. Quest'ultimo, infatti, all'art. 12 specifica che, indipendentemente dalle ipotesi previste dall'art. 25 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni la stazione appaltante puo' ordinare l'esecuzione dei lavori in misura inferiore rispetto a quanto previsto nel capitolato speciale, nel limite di un quinto dell'importo di contratto come determinato ai sensi dell'art. 10, comma 4, decreto ministeriale n. 145/2000 e senza nulla competa all'appaltatore a titolo di indennizzo. Aggiunge il comma 2, dell'art. 12, decreto ministeriale n. 145/2000 che l'intenzione della stazione appaltante di avvalersi della facolta' di diminuzione deve essere comunicata all'appaltatore prima del raggiungimento del quarto quinto dell'importo contrattuale. Dall'esame della disciplina dei pagamenti e delle varianti in diminuzione, sopra illustrate, possono trarsi le seguenti considerazioni. In primo luogo, dalla medesima disciplina emerge che non esistono previsioni normative o regolamentari che riconoscano in capo alla stazione appaltante la facolta' di corrispondere l'ultima rata di acconto unitamente alla rata di saldo; i pagamenti di queste ultime, infatti, vengono regolati in maniera ben distinta, perche' differenti sono le finalita' perseguite richieste per i due istituiti: le rate d'acconto, dirette al pagamento graduale del corrispettivo dell'appalto, e legate alla cauzione definitiva ex art. 30, comma 2 della legge quadro, la rata di saldo diretta invece alla restituzione delle ritenute ex art. 7 decreto ministeriale n. 145/2000, ed agli eventuali maggiori oneri per riserve dell'appaltatore, e legata alla cauzione ex art. 28, comma 9 della legge quadro. In secondo luogo, deve rilevarsi che l'eventuale variante in diminuzione, intervenuta ed effettuata per volonta' della stazione appaltante, quindi non dipendente da causa imputabile all'appaltatore, non dovrebbe ricadere sulla posizione economico-contrattuale di quest'ultimo, il quale abbia eseguito correttamente le lavorazioni oggetto dell'appalto, ed abbia, quindi, maturato il relativo diritto al pagamento. Non va, infatti, dimenticato che, come affermato nella gia' citata determinazione n. 5/2002, la pubblica amministrazione nei rapporti contrattuali non ha alcuna posizione differenziata rispetto al privato contraente e non potendo, quindi esimersi dall'assunzione di responsabilita' legate a fattori organizzativi, appare necessaria l'adozione nelle amministrazioni pubbliche di interventi gestionali ed organizzativi che realizzino un'effettiva e reale razionalizzazione delle procedure. Sembrerebbe, pertanto, ammissibile una deroga alla disciplina dei pagamenti delle rate d'acconto, in presenza di circostanze dipendenti dal comportamento dell'amministrazione appaltante ed in grado di incidere negativamente sulla gestione dell'appalto. Del resto, l'ammissibilita' di una deroga alle disposizioni del capitolato speciale relative ai pagamenti, e' prevista anche dallo stesso art. 114, comma 3 del regolamento generale, laddove stabilisce che «nel caso di sospensione dei lavori di durata superiore a novanta giorni la stazione appaltante dispone comunque il pagamento in acconto degli importi maturati fino alla data di sospensione». Una simile disposizione, che ammette la possibilita' di corrispondere il pagamento in acconto per gli importi maturati fino alla data di sospensione dei lavoratori, anche se non corrispondenti all'importo prestabilito, sebbene riferita a fattispecie differente da quella in esame, consente di ritenere ammissibile la deroga de qua, ove circostanze impreviste lo rendano necessario. Conseguentemente, tale deroga potrebbe operare anche laddove l'appaltatore abbia dato esecuzione al contratto d'appalto, terminando i lavori, sebbene, a causa di una variante in diminuzione, non si raggiunga l'importo pattuito per il pagamento dell'ultima rata d'acconto. In base a quanto sopra considerato, il Consiglio ritiene che: la stazione appaltante deve corrispondere l'ultima rata d'acconto, ancorche' non siano maturate le condizioni pattuite per il pagamento di quest'ultima, a causa di varianti in diminuzione, intervenute nel corso dell'esecuzione dei lavori; e' opportuna l'introduzione, nel capitolo speciale d'appalto, di un'apposita clausola che preveda l'obbligo, per la stazione appaltante, di provvedere al pagamento dell'ultima rata di acconto anche qualora, per effetto delle varianti de quibus, non si raggiunga l'importo stabilito; manda all'Ufficio affari giuridici perche' comunichi la presente deliberazione al soggetto istante. Roma, 14 maggio 2003 Il presidente: Garri