Gazzetta n. 178 del 2 agosto 2003 (vai al sommario)
AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
DELIBERAZIONE 27 giugno 2003
Procedimento finalizzato alla verifica della sussistenza delle posizioni dominanti nel settore televisivo ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge 31 luglio 1997, n. 249. (Deliberazione n. 226/03/CONS).

L'AUTORITA'

Nella riunione del Consiglio del 26 giugno 2003, ed in particolare nella sua prosecuzione del 27 giugno 2003;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, di istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni recante norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, e in particolare l'art. 2, concernente il divieto di posizioni dominanti;
Visto il regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni, adottato con delibera del 23 marzo 1999, n. 26/99, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 119 del 24 maggio 1999;
Vista la propria delibera n. 365/00/CONS del 13 giugno 2000, recante «Accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell'art. 2, comma 9, della legge n. 249/97», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 163 del 14 luglio 2000;
Vista la propria delibera n. 13/03/CONS del 9 gennaio 2003, recante «Conclusione dell'analisi della distribuzione delle risorse economiche nel settore televisivo nel triennio 1998-2000, avviata ai sensi della delibera n. 212/02/CONS», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 31 del 7 febbraio 2003;
Vista la propria delibera n. 14/03/CONS del 9 gennaio 2003 recante «Avvio del procedimento finalizzato alla verifica della sussistenza di posizioni dominanti nel settore televisivo ai sensi dell'art. 2, comma 7 della legge 31 luglio 1997, n. 249», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 31 del 7 febbraio 2003;
Vista la delibera n. 201/03/CONS, del 4 giugno 2003, con la quale e' stata disposta la proroga di trenta giorni del procedimento;
Vista la delibera n. 202/03/CONS, del 4 giugno 2003, con la quale e' stata disposta la chiusura dell'attivita' istruttoria;
Vista la delibera n. 207/03/CONS, dell'11 giugno 2003, con la quale e' stata rigettata l'istanza di riservatezza presentata da RAI S.p.a.;
Vista la delibera n. 208/03/CONS, dell'11 giugno 2003, recante proroga del termine per la presentazione delle memorie conclusive;
Vista la delibera n. 223/03/CONS, del 24 giugno 2003, con la quale e' stata rigettata la richiesta di proroga presentata dalla societa' Centro Europa 7 S.r.l.;
Vista la delibera n. 224/03/CONS, del 24 giugno 2003, con la quale e' stata rigettata la richiesta di proroga presentata dalla societa' Publitalia80 S.p.a.;
Vista la delibera n. 225/03/CONS, del 24 giugno 2003, con la quale e' stata rigettata la richiesta di proroga presentata dalla societa' R.T.I. S.p.a.;
Viste le risultanze istruttorie, notificate alle parti interessate dal responsabile del procedimento, in data 6 giugno 2003;
Visti gli atti del procedimento;
Audite le parti del procedimento, in data 19 giugno 2003;
Considerato quanto segue:

1. LE FASI DEL PROCEDIMENTO

1.1 La notifica della delibera n. 14/03/CONS

Con delibera n. 14/03/CONS del 9 gennaio 2003 il Consiglio dell'Autorita' ha disposto l'avvio di un'istruttoria finalizzata alla verifica della sussistenza di posizioni dominanti nel settore televisivo ai sensi dell'articolo 2, comma 7, della legge 31 luglio 1997, n. 249 (di seguito la Legge).
L'art. 1, comma 1, della delibera n. 14/03/CONS dispone l'avvio del procedimento nei confronti delle imprese RAI S.p.A. (di seguito RAI), S.I.P.R.A. S.p.A. (di seguito Sipra), R.T.I. S.p.A. (di seguito RTI), Publitalia80 S.p.A. (di seguito Publitalia) e Mediaset S.p.A. (di seguito Mediaset). Sul piano procedurale le notifiche sono state effettuate in data 7 febbraio 2003 ai sensi dell'art. 4, comma 3, del Regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni (di seguito Regolamento), approvato con delibera n. 26/99.
Al fine di consentire la partecipazione al procedimento alle altre emittenti nazionali o locali, alle emittenti titolari di autorizzazione alla diffusione satellitare o via cavo, alle concessionarie di pubblicita', nonche' agli altri portatori di interessi pubblici o privati la delibera n. 14/03/CONS e' stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 31 in data 7 febbraio 2003.

1.2 I termini del procedimento

L'art. 1, comma 5, della delibera n. 14/03/CONS dispone che i termini del procedimento decorrano dalla data di notifica della delibera. Al fine di evitare ogni possibile incertezza le notifiche ai cinque soggetti interessati e la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale sono avvenute contestualmente.
Ai sensi dell'art. 4, comma 5, del Regolamento il procedimento "non puo' eccedere i centoventi giorni". Pertanto il procedimento avrebbe dovuto concludersi il 7 giugno u.s. Il medesimo articolo 4, comma 5 prevede inoltre che: "Il termine di conclusione del procedimento [...] puo' essere prorogato fino a centoventi giorni una sola volta con provvedimento motivato del Consiglio".
In considerazione delle richieste di informazioni che sono state inviate nel corso dell'istruttoria al Ministero delle comunicazioni ed alta societa' Auditel S.r.l. (di seguito Auditel) al fine di acquisire elementi rilevanti ai fini del procedimento, nonche' in relazione alle documentazioni depositate dai soggetti notificati nel corso dell'istruttoria ed alle nuove problematiche interpretative sollevate dagli operatori nell'imminenza del termine di scadenza dell'istruttoria, il Consiglio nella riunione del 4 Giugno 2003, con delibera n. 201/03/CONS, ha disposto una proroga di 30 giorni del termine di conclusione del procedimento.
In data 16 giugno 2003, le societa' RTI e Publitalia '80 hanno formulato richiesta di proroga del procedimento ai sensi dell'art. 15, comma 4, del Regolamento.
La motivazione della richiesta di proroga risiede nella "complessita' delle tematiche dibattute nel corso dell'istruttoria" e nella copiosita' della documentazione prodotta dalle parti del procedimento"; documentazione che, peraltro - proseguono le esponenti - si e' "potuto conoscere soltanto pochi giorni prima del termine fissato per la presentazione delle memorie conclusive". Cio' in ragione del fatto che gli altri soggetti intervenuti nel procedimento hanno partecipato al contraddittorio in una fase successiva rispetto alle ricorrenti, le quali pertanto hanno effettuato l'accesso ai relativi atti solo nella parte finale dell'istruttoria. In forza di queste motivazioni le societa' richiedono: "un congruo termine di proroga del procedimento". In caso di diniego le esponenti affermano si determinerebbe una violazione del principio del contraddittorio.
Cio' premesso, sul piano procedurale si osserva che l'art. 15, comma 4, del regolamento di cui alla delibera 26/99, dispone che i soggetti ai quali vengono trasmesse le risultanze istruttorie: "possono, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione delle risultanze istruttorie, presentare istanza motivata per la proroga del termine di conclusione del procedimento".
Le istanze sono state rigettate perche', dal punto di vista sostanziale, non si sono ravvisate lesioni del contraddittorio o del diritto di difesa delle parti istanti.
Le societa' hanno comunque trasmesso le proprie memorie conclusive, in data 17 giugno u.s., secondo quanto previsto dalle disposizioni della delibera n. 208/03/CONS.
Alla luce di quanto rilevato, le richieste di proroga del procedimento presentate da RTI e Publitalia non sono state accolte.
In data 16 giugno 2003, anche la societa' Centro Europa 7 S.r.l. (di seguito Centro Europa 7), intervenuta nel procedimento in oggetto, ai sensi dell'art. 5, comma 1, lett. b), del Regolamento, ha formulato, nell'ambito della sua memoria conclusiva, richiesta di proroga del procedimento ai sensi dell'art. 15, comma 4, del suddetto Regolamento.
La motivazione dell'istanza di proroga risiede in presunte lacune del procedimento svolto dall'Autorita', con la richiesta, rivolta a quest'ultima, di effettuare una piu' approfondita analisi sulle dinamiche concorrenziali proprie del mercato pubblicitario anche attraverso: "l'acquisizione dei contratti tipo di Publitalia, dei contratti sottoscritti con grandi utenti e le grandi agenzie onde evidenziare con l'acquisizione di prove positive e tangibili, le pratiche che mortificano la concorrenza".
Anche tale richiesta di proroga non ha trovato accoglimento.

1.3 Partecipazione all'istruttoria

Partecipano all'istruttoria, ai sensi dell'art. 5, comma 1, lett. a) del Regolamento, le societa' RAI, Sipra, RTI, Publitalia e Mediaset.
La societa' Centro Europa 7 e la societa' Rete A S.r.l. (di seguito Rete A) hanno presentato richiesta di partecipazione al procedimento in qualita' di soggetti interessati ex art. 5, comma 1, lett. b) del Regolamento. Le richieste di partecipazione al procedimento sono state accolte.

1.4 L'accesso agli atti

I soggetti notificati sono stati invitati, ai sensi dell'art. 6, comma 3, del Regolamento a formulare le proprie osservazioni sui documenti acquisiti o formati dall'Autorita' in data anteriore a quella di notifica del provvedimento di avvio d'istruttoria.
L'Autorita' ha ricevuto richieste di accesso agli atti da parte di tutti i soggetti notificati, ad eccezione di Mediaset. Gli accessi si sono svolti in data 27 marzo u.s.. Oggetto dell'accesso sono stati gli atti di cui al procedimento istruttorio aperto con delibera 212/02/CONS e chiuso con delibera n. 13/03/CONS e gli atti del procedimento di cui alla delibera n. 14/03/CONS.
RTI e Publitalia hanno espresso le loro considerazioni al riguardo con due memorie presentate il 9 aprile 2003. Le tesi esposte nelle memorie sono state poi approfondite e discusse in sede di audizione.
RAI e Sipra hanno richiesto nuovamente di avere accesso agli atti del procedimento e gli accessi si sono svolti, rispettivamente, in data 29 e 30 aprile 2003,
Anche i soggetti intervenuti ai sensi dell'art. 5, comma 1, lett. b) del Regolamento hanno formulato richieste di accesso agli atti. In particolare Rete A ha svolto il proprio accesso in data 15 maggio u.s., mentre l'accesso agli atti di Centro Europa 7 si e' svolto in data 20 maggio 2003.
In seguito alla comunicazione delle risultanze istruttorie i soggetti RTI, RAI e Publitalia hanno nuovamente formulato richiesta di accesso agli atti, tali accessi si sono svolti il 12 giugno 2003.
Le memorie conclusive sono state trasmesse dagli operatori nei giorni 16 e 17 giugno 2003, in seguito alla loro ricezione i soggetti partecipanti al procedimento sono stati invitati a prendere visione ed estrarre copia delle stesse.

1.5 Le audizioni

In data 3 aprile u.s. hanno formulato richiesta di audizione i soggetti RTI e Publitalia. Le due societa' sono state ascoltate congiuntamente in audizione il giorno 17 aprile 2003. Mediaset non ha formulato richiesta di audizione.
RAI e Sipra hanno formulato successivamente richiesta di audizione, che si e' svolta per entrambe il 15 maggio 2003. Lo stesso giorno si e' svolta anche l'audizione della societa' Rete A.
E' stata, inoltre, convocata in audizione per il giorno 18 aprile 2003, ai sensi dell'art. 7, comma 5 del Regolamento, la societa' Auditel al fine di consentire all'Autorita' di acquisire informazioni circa gli indici d'ascolto delle emittenti nazionali e locali.
In data 26 maggio, infine, e' stata audita la societa' Centro Europa 7.
Ad eccezione di Mediaset, tutti i soggetti intervenuti al procedimento ai sensi dell'art. 5, comma 1, hanno depositato memorie.

1.6 Le richieste di informazioni.

In data 21 marzo 2003, e' stata trasmessa al Ministero delle comunicazioni (Direzione generale Concessioni ed Autorizzazioni) una richiesta di informazioni volta a individuare il numero di soggetti effettivamente operanti sul territorio nazionale nel corso del triennio 1998-2000. A tal fine si e' richiesto alla DGCA di fornire l'elenco delle emittenti televisive in ambito nazionale operanti, in ciascun anno oggetto di analisi, in base a provvedimenti di diversa natura, quali concessioni, autorizzazioni ed altri provvedimenti di natura giurisdizionale; si e' inoltre richiesto di conoscere anche il numero complessivo delle emittenti che operavano nel mercato delle trasmissioni televisive in ambito locale. La richiesta di informazioni e' stata evasa dal Ministero in data 13 maggio u.s.
In data 29 aprile 2003, e' stata inviata una richiesta di informazioni alla societa' Auditel concernente i dati sugli indici di ascolto e di diffusione delle diverse forme di televisione (nazionale, locale, analogico, digitale, in chiaro, a pagamento). La richiesta si inquadra nell'ambito degli approfondimenti concernenti i profili di concorrenza e di pluralismo del settore televisivo. La richiesta e' stata riscontrata da Auditel in data 13 maggio u.s.

1.7 La chiusura dell'attivita' istruttoria

La delibera n. 202/03/CONS, del 4 giugno 2003, ha stabilito la chiusura dell'attivita' istruttoria relativa al procedimento aperto con delibera n. 14/03/CONS. Nel disporre la conclusione della fase istruttoria, la delibera ha altresi' fissato per il giorno 16 giugno 2003 il termine perentorio per la presentazione di eventuali osservazioni e memorie conclusive.
Successivamente, in data 6 giugno u.s., in conformita' a quanto previsto dall'art. 15 del Regolamento, sono state notificate ai soggetti intervenuti nel procedimento, ai sensi dell'art. 5 comma 1, del suddetto Regolamento, le risultanze istruttorie.
In data 10 giugno 2003, la societa' RAI ha formulato istanza di proroga del termine di presentazione della memoria conclusiva fino al giorno 18 giugno 2003. La motivazione dell'istanza di proroga consisteva nel fatto che le risultanze istruttorie erano state notificate a ridosso della pausa del fine settimana e di conseguenza la societa' aveva potuto avviare l'esame dalle risultanze istruttorie solo a partire da lunedi' 9 giugno.
L'istanza della societa' e' stata accolta parzialmente ed il termine per la presentazione delle memorie conclusive e' stato prorogato fino al giorno 17 giugno 2003, con delibera n. 208/03/CONS dell'11 giugno 2003. Tale termine e' stato previsto al fine di garantire ai soggetti partecipanti al procedimento un piu' ampio diritto alla difesa e, parallelamente, per garantire all'Autorita' la possibilita' di esaminare le memorie conclusive prima dell'audizione.

1.8 L'audizione conclusiva

In data 19 giugno u.s. si e' svolta l'audizione conclusiva, innanzi al Consiglio, e hanno partecipato le societa' RAI, Sipra, RTI, Publitalia80 e Rete A. Nel corso dell'audizione le parti intervenute hanno illustrato al Consiglio le proprie posizioni in ordine alle problematiche gia' oggetto di analisi e di contraddittorio nel corso del procedimento istruttorio.

2. Lo SVILUPPO DEL CONTRADDITTORIO

Come noto, il procedimento istruttorio in oggetto e' stato aperto ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/97, e si e' svolto nel rigoroso rispetto del principio del contraddittorio. I soggetti notificati ed intervenuti nell'ambito del procedimento sono stati messi in condizione, per tutto il corso del procedimento, di esercitare i loro diritti mediante l'accesso agli atti, la presentazione di memorie e le audizioni.
Qui di seguito si svolge una sintesi delle deduzioni formulate dagli operatori, intervenuti nel procedimento ai sensi dell'art. 5, comma 1 del Regolamento.

2.1 RTI

Il primo aspetto messo in rilievo da RTI afferisce all'interpretazione dell'art. 2, comma 8, lett. a) della legge n. 249/97. In particolare, la Societa' si sofferma sulla definizione dei concetti di "proventi" e "risorse", sostenendo che fra i due concetti esiste in primo luogo una differenza di tipo qualitativo, data dal fatto che i proventi sono ricavi di competenza delle imprese che operano nel settore, mentre le risorse sono i costi complessivi sostenuti degli utenti del mercato televisivo. La differenza di tipo qualitativo determina una differenza di tipo quantitativo, che si sostanzia nel risultato che i proventi sono sempre inferiori alle risorse.
La Societa', nella propria memoria, definisce come segue il concetto di risorse: "la nozione di risorse esprime l'ammontare complessivo della spesa destinata ai mercati di riferimento; mentre la nozione di proventi esprime la quota di tale grandezza destinata in via definitiva a ciascuna delle imprese che competono su ognuno dei mercati in considerazione e da esse percepita e percepienda. Il modo corretto di misurare il volume complessivo delle risorse consiste, dunque, nella quantificazione della spesa degli utenti del mercato televisivo. Il calcolo della spesa globale degli utenti fa si che non si possa prescindere ad esempio, dall'inclusione nel monte risorse del canone lordo, comprensivo cioe' della quota spettante all'Erario e dell'IVA, degli abbonamenti al lordo di IVA a carico delle persone fisiche delle spese degli inserzionisti pubblicitari al lordo delle commissioni d'agenzia" [memoria RTI - 9 aprile 2003]
La Societa' traduce l'interpretazione giuridica del concetto di risorse in termini quantitativi, producendo uno studio dell'istituto di Economia dei Media (datato marzo 2003), in cui viene stimata la spesa di comunicazione in Italia dal 1998 al 2002. Lo studio quantifica il valore delle risorse considerando il canone RAI al lordo dell'IVA e della quota spettante all'erario, la spesa degli utenti in acquisto di servizi di televisione a pagamento a lordo dell'IVA e misurando la spesa degli inserzionisti al lordo delle commissioni delle agenzie d'intermediazione. Questo approccio metodologico determina un stima del valore del mercato superiore rispetto a quella espressa dall'Autorita' con delibera n. 13/03/CONS. Ne deriva che in termini di quote di mercato, RTI risulta al di sotto della soglia di cui all'art. 2, comma 8, lett. a) della legge n. 249/97 in ciascun anno oggetto di analisi. La Societa' ribadisce anche la significativita' dell'analisi dei trend di raccolta di risorse negli anni 1998-2000, i quali mostrano un andamento decrescente della quota di mercato di RTI.
La Societa' formula, inoltre, alcune considerazioni di diritto in merito ai divieti previsti all'art. 2 della legge n. 249/97, i quali vengono interpretati anche alla luce di una lettura delle conclusioni della delibera n. 365/00/CONS che, secondo RTI, ha escluso la sussistenza "di posizioni dominanti" vietate pur avendo accertato che all'epoca dei fatti oggetto di quell'istruttoria il limite del 30 per cento era stato oltrepassato. Tale delibera costituisce, infatti, l'antecedente logico ed economico delle decisioni future in materia di posizioni dominanti del settore televisivo, nel senso che eventuali scostamenti da quanto allora era stato accertato, se risultano anch'essi dovuti a sviluppo spontaneo, non possono ritenersi illegittimi proprio perche' coperti da detto accertamento. Se risultassero scostamenti in peius, essi potrebbero diventare oggetto di verifica, ed eventualmente di sanzioni da parte dell'Autorita', soltanto qualora derivassero da intese o da concentrazioni, circostanza che nella fattispecie e' ben lungi dall'essersi concretizzata ed oltretutto non e' stata nemmeno prospetta".
In sintesi, RTI sostiene che l'Autorita' con la decisione assunta con delibera n. 365/00/CONS abbia legittimato in via definitiva l'assetto di mercato rilevato al 1997 e pertanto oggi si possano prendere in considerazione solo eventuali scostamenti che vadano nella direzione di una maggiore concentrazione delle risorse del mercato. Tale maggiore concentrazione delle risorse sarebbe in ogni caso sanzionabile solo ove realizzata attraverso intese o concentrazioni, comunque lesive del pluralismo. Appare, dunque, che la Societa' attribuisce alla clausola dello sviluppo spontaneo prevista dall'art. 2, comma 9, della legge n. 249/97, il potere di derogare permanentemente al superamento dei limiti di cui al comma 8 della Legge. La Societa' infatti sostiene che "lo sviluppo spontaneo dell'impresa non e' richiamato dalla legge per legittimare transitoriamente una posizione dominante, ma soltanto per giustificare al momento della sua entrata in vigore il superamento dei limiti quantitativi in essa stabiliti. Pertanto, il superamento dei limiti e' compatibile con una posizione di non dominanza sul mercato televisivo. D'altro canto, l'Autorita' nel citato provvedimento [delibera 365/00/CONS] ha si accertato il superamento dei limiti, ma lo ha ricondotto all'espansione naturale dell'impresa, tale da non determinare una posizione dominante vietata e, dunque, lo ha considerato non lesivo della concorrenza, ne' del pluralismo. A seguito di tale accertamento non puo' essere contestato il mantenimento di una posizione dominante, dal momento che ne era stata esclusa l'esistenza. Potrebbe essere eventualmente oggetto di specifica contestazione soltanto la costituzione di una posizione dominante attraverso il compimento di atti giuridici o comportamenti lesivi." [memoria RTI - 9 aprile 2003]
Quanto ai temi del pluralismo, la societa', riportando uno studio del prof. A. Liberatore - Ordinario dell'Universita' degli Studi di Firenze, rileva che fra il 1998 ed il 2002 vi sia stato un incremento complessivo dell'offerta televisiva, soprattutto grazie al contributo delle emittenti satellitari. Secondo la ricerca depositata dalla Societa', nell'anno 2002 ogni utente italiano riceve, in media, 28 canali. Sul tema RTI conclude affermando che: "L'incremento dell'offerta televisiva, oltre a smentire le preoccupazioni di una chiusura del mercato televisivo, contribuisce ad escludere che si sia verificata alcuna riduzione del pluralismo."
Sul piano delle considerazioni di carattere generale la Societa' ha poi sottolineato, in sede di audizione, la necessita' di collocare l'analisi delle risorse nell'ambito del contesto internazionale. L'analisi comparata con i principali Paesi europei mostra infatti che i volumi di raccolta di risorse pubblicitarie dei broadcasters italiani siano comunque inferiori rispetto a quelli dei concorrenti dell'Unione Europea.
Nella memoria finale nonche' nel corso dell'audizione conclusiva, la Societa' ha ribadito quanto espresso nel corso del procedimento ed ha ulteriormente sviluppato alcune argomentazioni difensive. In particolare si e' soffermata sul concetto di presunzione di posizione dominante sostenendo che il superamento delle soglie di cui all'art. 2, comma 8, della Legge, non determini la costituzione di una posizione dominante.

2.2 Publitalia

Publitalia ha contestato, in via preliminare, l'applicazione del concetto di Unita' Economica: la deducente osserva che la legge detta per le concessionarie di pubblicita', e comunque per i soggetti che raccolgono pubblicita', disposizioni specifiche. Di conseguenza l'interprete non puo' rifinirsi ad un'unita' economica comprendente la societa' esercente nel settore televisivo e insieme la societa' concessionaria. L'equiparazione del soggetto che raccoglie pubblicita' per una quota superiore alla meta' del fatturato dell'emittente al soggetto destinatario di concessione; l'imputazione, alla societa' concessionaria di pubblicita' che raccolga una quota di proventi superiore al 50 per cento dei proventi pubblicitari di ciascun soggetto titolare di concessione, dell'intero ammontare dei proventi stessi, costituiscono correlazioni convenzionali che presuppongono la distinzione dei soggetti operanti nel mercato dell'informazione televisiva nonche' la distinta valutazione delle attivita' svolte. Tali correlazioni ripugnano all'unificazione delle imprese sul terreno economico."
A margine della critica sul concetto di Unita' Economica, la Societa' eccepisce anche l'imputazione dell'insieme dei ricavi da raccolta pubblicitaria (quota della concessionaria piu' quota retrocessa all'emittente): "L'imputazione di cui al comma 14 dell'art. 2 cit. ha l'effetto di attribuire all'esponente gli stessi introiti della societa' esercente ai fini della definizione di posizione dominante: non puo' avere l'effetto di ascriverle la somma di tali introiti con le interessenze dovute per la raccolta pubblicitaria, in ragione della presunta unita' economica. L'imputazione convenzionale comporta l'attribuzione alla concessionaria della maggior somma tra gli introiti propri e gli introiti che convenzionalmente le sono attribuiti; costituisce tuttavia un limite insuperabile, tale da impedire qualunque altra finzione convenzionale in sede interpretativa /.../ La soluzione legislativa ha trovato espressione in prescrizioni distinte, che non possono essere trascurate sulla base di una nozione incompatibile con la distinzione dei ruoli nel mercato dell'informazione. Invero l'esponente opera nel sottomercato della raccolta pubblicitaria, nel quale la concorrenza non e' limitata per effetto delle barriere all'ingresso conseguenti alla scarsita' di risorse alla necessita' di un titolo abilitativo accordabile nei limiti di un numero chiuso.
In merito alle considerazioni afferenti alla struttura del mercato della raccolta pubblicitaria, la Societa' sostiene che si tratta di un mercato concorrenziale con possibilita' di ingresso di nuovi operatori e con un numero significativo di concorrenti sul piano nazionale. In un'ottica di sistema Publitalia '80 sostiene che la tutela della concorrenza in questo mercato debba essere realizzata non attraverso l'applicazione dell'art. 2 della legge n. 249/97, il cui fine principale e' la tutela del pluralismo, ma attraverso la disciplina generale a tutela del concorrenza prevista nella legge n. 287/90.
Infine, la Societa' ha svolto alcune considerazioni afferenti alla composizione delle risorse del mercato televisivo nel triennio oggetto di analisi, sottolineando come il peso della risorsa pubblicitaria sia in diminuzione a favore dei ricavi da vendita di abbonamenti. In altre parole, la concessionaria sottolinea come l'affermazione del modello della televisione a pagamento in prospettiva possa portare ad un maggiore equilibrio fra le fonti di finanziamento del settore televisivo.

2.3 Sipra

Come esplicitato nel corso dell'audizione e nella relativa memoria depositata agli atti, Sipra ritiene che l'Autorita' abbia offerto una inesatta interpretazione della disciplina vigente.
Il rilievo riguarda, in primis, l'utilizzo del concetto di "unita' economiche", gia' previsto dalla delibera n. 365/00/CONS. Secondo Sipra, infatti, non sussisterebbe alcuna disposizione normativa in base alla quale l'Autorita' sia legittimata a cumulare le risorse raccolte da due soggetti diversi (nella fattispecie Rai e Sipra), sia pure appartenenti allo stesso gruppo ed operanti nello stesso settore. Le soglie cui si fa riferimento, in altre parole, sarebbero indicate nell'articolo 2, comma 8, della legge n. 249/97 in maniera del tutto autonoma e distinta per i diversi soggetti e mercati. Una siffatta interpretazione, che riferisce l'analisi ai singoli operatori dei mercati indicati dalla norma, permetterebbe a Sipra di mantenere, relativamente agli anni 1998-2000, su cui verte l'istruttoria, una posizione consentita dalla legge in quanto ampiamente al di sotto del limite di raccolta delle risorse del settore.
Ampliando il campo della propria analisi, Sipra contesta l'interpretazione secondo cui il mero superamento delle soglie di cui al citato articolo 2, comma 8, della legge n. 249/97 configuri una posizione dominante vietata tale da consentire all'Autorita' di procedere all'adozione delle misure previste dal comma 7. Tale comma, infatti, nell'indicare i poteri esercitabili dall'Autorita', effettuerebbe un espresso rinvio al comma 1, che a sua volta fa riferimento a "qualsiasi atto o comportamento avente per oggetto o per effetto la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante". Al fine di verificare l'esistenza di una posizione dominante punibile, dunque, l'Autorita' dovrebbe dimostrare che il soggetto in esame ha posto in essere, nel periodo storico di riferimento, atti o comportamenti che abbiano determinato la costituzione di una posizione dominante vietata, non rilevando, in tal senso, il mero sforamento delle soglie. L'insussistenza di atti finalizzati alla costituzione di intese o concentrazioni da parte di Sipra, dunque, dimostrerebbe la non applicabilita', dell'articolo 2 al soggetto. Ad ulteriore riprova di tale conclusione, Sipra nota che i limiti di cui al comma 8 andrebbero valutati solo in sede di rinnovo delle concessioni o autorizzazioni. Essi, pertanto, non dovrebbero essere automaticamente applicati in sede di accertamento delle posizioni dominanti.
L'applicabilita' dei limiti di cui al comma 8, peraltro, secondo Sipra, andrebbe valutata tenendo presente il successivo comma 9, che introduce la "discriminante" dello sviluppo spontaneo. Poiche', infatti, la norma non si occupa esplicitamente dell'ipotesi di superamento delle soglie dovuto a sviluppo spontaneo in data successiva rispetto all'entrata in vigore della legge n. 249/97, a pena di considerare illecito cio' che invece e' stato ritenuto lecito per il 1997, in assenza di intese o concentrazioni poste in essere dal soggetto, non dovrebbe considerarsi punibile ai sensi del comma 7 un soggetto che ha mantenuto le quote precedenti. A conferma di quanto rilevato, Sipra richiama la sentenza del T.A.R. del Lazio sez. II, del 9 maggio 2001, n. 4027.
Un ulteriore rilievo della societa' riguarda il periodo temporale oggetto dell'istruttoria: poiche' l'Autorita' effettua le proprie analisi in relazione alla situazione di mercato del triennio 1998-2000, la concessionaria reputa illogico adottare misure deconcentrative che rischierebbero di essere del tutto sproporzionate alla luce dei cambiamenti, tra cui la recessione e l'ingresso di nuovi soggetti nel mercato, che hanno caratterizzato il settore dall'anno 2000 ad oggi.
Infine, in sede di audizione, e' stato richiesto alla Societa' di esplicitare la propria posizione in merito all'interpretazione ed all'eventuale applicazione dei commi 14 e 15 dell'articolo 2 della legge n. 249/97. In ottemperanza a tale richiesta, Sipra ha trasmesso una ulteriore memoria in data 30 maggio 2003, nella quale si rileva quanto segue:

- il comma 14 prevede l'equiparazione, ai soli fini della definizione
di posizione dominante, del soggetto concessionario o autorizzato
all'esercizio dell'attivita' radiotelevisiva al soggetto che
raccoglie pubblicita' per una quota superiore al 50% del fatturato
dell'emittente. L'applicazione della norma in esame, nota la
Societa', avrebbe senso soltanto qualora l'emittente e la
concessionaria di pubblicita' fossero soggetti formalmente distinti
e non, come nel caso di Sipra, qualora la concessionaria sia legata
all'emittente da un rapporto di esclusiva o faccia parte del
medesimo gruppo societario; - il comma 15 attribuisce convenzionalmente alla concessionaria di
pubblicita' che raccoglie una quota superiore al 50% dei proventi
derivanti da pubblicita', sponsorizzazioni e televendite di
soggetti concessionari o autorizzati, l'intero ammontare degli
stessi proventi raccolti dall'emittente. Anche in questo caso -
nota la Societa' - si tratterebbe di una disposizione che non
incide sulla posizione di Sipra, la cui quota nel mercato
pubblicitario radiotelevisivo e' determinata esclusivamente
dall'intero ammontare di pubblicita' raccolto per la RAI.
L'ammontare delle risorse di Sipra, in altre parole, coinciderebbe
con l'intero ammontare delle risorse pubblicitarie di RAI, a
prescindere dall'applicazione del comma 15.

2.4. RAI

La posizione di RAI e' stata riassunta, in prima istanza, nella memoria del 14 maggio 2003 e rappresentata nel corso dell'audizione tenutasi il successivo 15 maggio nella sede di Napoli dell'Autorita'.
In via preliminare, la RAI analizza le delibere n. 365/00/CONS e n. 13/03/CONS, reinterpretandone alcuni passaggi fondamentali, ed il quadro normativo di riferimento. In tale contesto, si ipotizzano le possibili conseguenze dell'adozione di provvedimenti ai sensi dell'articolo 7 della legge n. 249/97, e si segnala l'illegittimita' costituzionale di un'eventuale obbligo, in danno della RAI, di dismissione o di recesso da quote di mercato, che configurerebbe una vera e propria espropriazione senza prevederne al contempo una adeguata remunerazione. Una tale ipotesi, rileva l'emittente, non sarebbe contemplata dalla legge n. 249/97, che si limiterebbe a fotografare la situazione esistente al momento della propria entrata in vigore ed a prevedere che l'Autorita' impedisca lo sviluppo, tramite nuove intese o concentrazioni, di posizioni dominanti vietate, ovvero la limitazione della concorrenza e del pluralismo. A sostegno di questa affermazione di principio sono proposte le seguenti considerazioni;

- l'art. 2, ai commi 6 ed 8, prevede due categorie di limiti
rispettivamente inerenti la struttura del mercato e l'entita' delle
risorse economiche acquisibili dai diversi soggetti. Tale
disciplina, per la sua compiuta applicazione si avvale di un
articolato regime transitorio contemplato all'art. 3, commi 6, 7 e
9. Il regime transitorio e' volto ad rendere operativo un assetto
strutturale del mercato, pluralistico e concorrenziale, sul quale
poi l'Autorita' dovrebbe esercitare la vigilanza attraverso
l'applicazione dei limiti di cui all'art. 2. Peraltro i limiti
strutturali e quantitativi di cui all'art. 2 appaiono nel disegno
legislativo tra loro complementari. Cio' in quanto il primo
definisce il level playing field, individuando il numero di attori
che possono operare sul mercato ed il secondo limite serve a porre
un calmiere allo sviluppo dei diversi operatori del mercato. Il
limite comportamentale, dunque, assicura che le condizioni di
equilibrio e di pluralismo, realizzate in chiave statica
dall'intervento regolatorio volto a definire la struttura del
mercato, non vengano alterate in chiave dinamica da una eccessiva
crescita di uno o piu' operatori. - la legge distingue chiaramente la posizione dominante dalla
posizione dominante vietata. La mera costituzione (o rafforzamento)
di una posizione dominante, nell'accezione comunemente accolta dal
diritto antitrust, non configurerebbe necessariamente una
violazione della disciplina in materia di comunicazioni, come si
evincerebbe dalla giurisprudenza amministrativa e dalla lettera
dell'articolo 2, comma 7, della legge n. 249/97, che prevede la
possibilita' di intervento correttivo dell'Autorita' non nei
confronti di qualsiasi posizione dominante, bensi' soltanto di
quelle che possono essere ricondotte al divieto sancito
dall'articolo 2, comma 1, ovvero comunque lesive del pluralismo. - parimenti, non costituirebbe posizione dominante vietata il mero
superamento delle soglie quantitative contemplate dall'articolo 2,
comma 8. Secondo la RAI, infatti, tanto la delibera n. 365/00/CONS
quanto il T.A.R. del Lazio avrebbero riconosciuto che il comma 9
dell'articolo 2 esclude la possibilita' di intervento
dell'Autorita' nel caso in cui il superamento delle soglie sia
presente al momento di entrata in vigore della legge e sia
riconducibile ad un fenomeno di "sviluppo spontaneo dell'impresa".
Nella stessa prospettiva, il terzo periodo del comma 9 disporrebbe
che in sede di rilascio o rinnovo dei titoli abilitativi le parti
interessate possono dimostrare che l'eventuale superamento delle
soglie quantitative non determina una "posizione dominante
vietata". Tali disposizioni, di concerto con la citata
interpretazione del comma 7 (secondo cui l'Autorita' dovrebbe
adottare provvedimenti correttivi nei confronti delle sole
posizioni dominanti vietate), indurrebbero, secondo la RAI, a
considerare le soglie ed il loro eventuale superamento come un mero
indice (e non l'unico) da prendere in considerazione nel quadro di
un apprezzamento discrezionale complesso, che non puo' mai, di per
se', comportare l'automatica applicazione di provvedimenti
correttivi da parte dell'Autorita'. Esso, infatti, andrebbe
necessariamente integrato con la valutazione di altri fattori,
quali il numero di operatori nel mercato, le loro caratteristiche,
i dati di ascolto ecc..

Conclusa l'analisi del quadro normativo, la memoria passa ad esaminare la posizione dell'azienda nel mercato; in essa si sostiene che:

- RAI non ha dato vita ad intese con altri operatori concorrenti e
non avrebbe, per tale motivo, modificato la situazione esistente al
momento di entrata in vigore della legge. - la raccolta di risorse dell'azienda durante tutto il triennio in
esame sarebbe inferiore rispetto a quella riscontrata per l'anno
1997 e, in ogni caso, eventuali scostamenti rispetto alle soglie di
cui al comma 8 sarebbero ancora da attribuirsi allo stesso
"sviluppo spontaneo" gia' rilevato dalla delibera n. 365/00/CONS. - la posizione della RAI non potrebbe definirsi dominante nel mercato
rilevante, dal momento che l'azienda non e' in grado di esercitare
alcuna effettiva egemonia nei confronti dei concorrenti e dei terzi
in genere. - non sarebbe ravvisabile nel mercato alcuna lesione della
concorrenza o del pluralismo - che anzi si e' accresciuto -
rispetto a quanto rilevato dalla precedente istruttoria in materia
condotta dall'Autorita'.

Per tale insieme di motivi, dunque, la RAI ritiene che continuino a sussistere tutti i presupposti contemplati dall'articolo 2, comma 9, e che, conseguentemente, debba escludersi qualunque intervento da parte dell'Autorita'. Il riferimento del comma 9 al "momento dell'entrata in vigore della presente legge", infatti, servirebbe ad identificare non l'ambito temporale di applicazione della legge, bensi' il suo ambito soggettivo, e definirebbe una disciplina speciale ma non transitoria, interamente applicabile anche in relazione al triennio 1998-2000.
Un ulteriore rilievo riguarda il computo del canone nel complesso delle risorse del mercato: esso, nota la concessionaria pubblica, non costituisce remunerazione di mercato alla stregua della pubblicita', bensi' rappresenta la fondamentale modalita' di finanziamento del servizio pubblico radiotelevisivo, posto a garanzia del pluralismo e della concorrenza. A differenza dei proventi pubblicitari, esso non costituirebbe una risorsa contendibile acquisita sul mercato, bensi' costituirebbe la compensazione di oneri addizionali, risultanti dall'assolvimento della missione attribuita all'azienda. Per tale motivo, dunque, il canone dovrebbe essere computato fra le risorse del mercato, ai sensi dell'articolo 2, comma 8, della legge n. 249/97, ma non fra i proventi. Viceversa, la sua inclusione per intero tra i proventi ingenererebbe forti dubbi sulla legittimita' costituzionale della norma, dal momento che la stessa Corte Costituzionale, nella sua sentenza n. 284 del 2002, ha rilevato che il canone ha da tempo assunto natura di prestazione tributaria fondata sulla legge, motivata dall'interesse generale che sorregge l'erogazione del servizio pubblico. Il canone, quindi, potrebbe essere considerato provento soltanto per la parte eccedente il finanziamento degli obblighi connessi al servizio pubblico. In ogni caso, anche qualora l'Autorita' ritenesse di considerare l'intero canone un provento, RAI chiede che siano scorporate dallo stesso le quote destinate ai seguenti servizi, che non sarebbero riferibili all'emittenza televisiva via etere:

1. radiofonia; 2. offerta satellitare; 3. informazione regionale (TG); 4. trasmissioni radiofoniche e televisive per le minoranze linguistiche; 5. gestione abbonamenti TV; 6. Rai International.

Per quanto attiene alla definizione delle risorse, non espressamente definite dalla legge n. 249/97, la RAI chiede che siano incluse nel computo, oltre ai fatturati delle emittenti e delle concessionarie di pubblicita' ed alla quota di canone che affluisce a RAI, anche le quote di canone versate all'Erario, le commissioni di agenzia ed i tributi prelevati dall'Erario come, ad esempio, l'IVA. La nozione di risorse, infatti, dovrebbe riflettere l'ammontare complessivo della spesa riferibile al settore in esame, dal quale le voci appena elencate non possono essere estromesse.
Un ultimo rilievo riguarda il concetto di unita' economica. Oltre che irrilevante ai fini dell'analisi del superamento delle quote, esso apparirebbe anche privo di fondamento normativo. RAI osserva, infatti, che il legislatore ha voluto identificare delle specifiche soglie di mercato nell'ambito di un insieme di fattori tra loro ben distinti. Il criterio di unita' economica, che consisterebbe in una mera somma algebrica dei proventi raccolti in due diversi settori dalle emittenti e dalle concessionarie di pubblicita', non potrebbe dunque conciliarsi con la lettera e l'impianto prefigurato dall'articolo 2 della legge n. 249/97. Sul punto, RAI, nella sua memoria conclusiva, concorda con quanto espresso nelle risultanze istruttorie, ove precisa che: "il concetto di unita' economica ha una sua valenza nella fase di analisi poiche' consente di evidenziare il risultato economico dei gruppi societari, ma puo' perdere significato quando occorre contestare l'eventuale violazione del disposto normativo".
In sede di audizione e' stato richiesto alla Societa' di fornire ulteriori elementi di valutazione, di natura quantitativa, che permettessero di affinare l'analisi dei mercati con riferimento sia alle tendenze evolutive sia alle tesi, esposte dalla RAI, concernenti la parziale o totale esclusione del canone dal computo delle soglie di cui all'art. 2, comma 8, della Legge. In seguito a questa richiesta RAI ha trasmesso una ulteriore memoria in data 30 maggio 2003.
La memoria del 30 maggio pone, in via preliminare, una questione di diritto circa l'applicazione dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/97. Segnatamente la Societa' sostiene che il percorso delineato dal suddetto articolo potrebbe portare l'Autorita', ove ne ricorrano i presupposti, all'adozione dei "provvedimenti necessari". Tali provvedimenti tuttavia vengono adottati dall'Autorita', nel disegno del legislatore, "adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati". Questo tipo di analisi rappresenterebbe una pre-condizione rispetto all'adozione di una qualsivoglia misura ai sensi dell'art. 2, comma 7, della legge n. 249/97. Ovvero, ad avviso di RAI, non si potrebbe accertare una posizione dominante vietata e non si potrebbero adottare provvedimenti sulla base di dati storici. Ne deriva, prosegue RAI, che l'Autorita' debba valutare non solo le condizioni attuali dei mercati, ma anche quelle prospettiche, inquadrando in tale ambito l'andamento dei singoli soggetti. A suffragio di questa tesi la Societa' presenta dei dati quantitativi i quali evidenziano fra l'anno 2000 ed il 2002 un decremento, in termini nominali, degli investimenti pubblicitari sui mezzi della RAI.
In merito agli approfondimenti formulati da RAI, sul tema del canone di abbonamento, si rimanda al paragrafo 3.5.

2.5 Rete A

Rete A, soggetto esercente l'attivita' di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale, partecipa all'istruttoria in qualita' di soggetto interessato ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lett. b) del Regolamento. Come esplicitato nella memoria e nel corso dell'audizione, la societa' ritiene che l'Autorita', al fine di individuare una posizione dominante vietata, debba porre l'attenzione sull'equiparazione tra concessionaria di pubblicita' e concessionario televisivo, ai sensi dell'art. 2, comma 14 della legge n. 249/97.
L'emittente sottolinea che l'articolo 2, comma 14, della legge n. 249/97 equipara, ai fini della definizione di posizione dominante, "i soggetti che raccolgono pubblicita' per una quota superiore al 50% del fatturato di un'emittente" ai destinatari di concessione o di autorizzazione. Il rilievo riguarda in particolar modo la societa' Publitalia, concessionaria in esclusiva della raccolta di pubblicita' per le tre reti dell'emittente RTI: Canale 5, Italia 1 e Retequattro. In forza di questa equiparazione, Publitalia, controllando le tre emittenti tramite la raccolta pubblicitaria, supererebbe il limite anticoncentrativo di cui all'art. 2, comma 6. Del resto, la deroga transitoria al limite antitrust (previsto dall'art. 3, comma 6 della legge n. 249/97) di cui beneficia il canale Retequattro non sarebbe riferibile ai soggetti che raccolgono pubblicita', ancorche' equiparati ai destinatari di concessione o di autorizzazione, dal momento che essa sarebbe subordinata ad adempimenti che possono essere assolti solo dalle emittenti titolari di un provvedimento abilitativo all'esercizio dell'attivita'. Poiche', dunque, Publitalia opererebbe contra legem (non essendole consentito di raccogliere la pubblicita' per le tre reti RTI), la terza rete in eccedenza dovrebbe raccogliere la pubblicita' in proprio, oppure accordarsi con un'altra concessionaria estranea al gruppo Mediaset.
In merito al concetto di unita' economica, Rete A ritiene che l'interpretazione seguita dall'Autorita', anche nel precedente procedimento istruttorio, sia corretta, muovendo dal presupposto che i ricavi societari siano considerati a livello di gruppo.
Un ultimo rilievo riguarda l'interpretazione dell'art. 2, comma 8: in fase di prima applicazione della legge n. 249/97, l'Autorita', pur avendo accertato un superamento dei limiti di cui all'art. 2, comma 8, non ha ritenuto di applicare le sanzioni previste dal comma 7 del medesimo articolo, sul presupposto che quel superamento fosse un'espansione naturale delle imprese, ai sensi dell'art. 2, comma 9. La situazione attuale del settore radiotelevisivo italiano, caratterizzato nella sostanza da un polo pubblico e da un polo privato, sarebbe - secondo Rete A - connotata dalla carenza di pluralismo e dalla scarsa competitivita' del mercato. Se nel precedente procedimento istruttorio l'Autorita' ha deciso di non adottare provvedimenti sanzionatori nonostante il superamento dei limiti posti dall'art. 2, comma 8, in virtu' della deroga di cui al citato comma 9, allo stato attuale non sembrerebbero esservi ostacoli tali da impedire un intervento volto a rimuovere i comportamenti anticoncorrenziali e lesivi del pluralismo che caratterizzano il mercato della raccolta pubblicitaria sul mezzo televisivo.

2.6 Centro Europa 7

Centro Europa 7, concessionaria radiotelevisiva in ambito nazionale, partecipa all'istruttoria in qualita' di soggetto interessato ai sensi dell'articolo 5, comma 1, lett. b) del Regolamento. Come esplicitato nella richiesta di intervento e nel corso dell'audizione, la Societa' ritiene che l'Autorita' debba procedere con la massima urgenza, al fine di eliminare la posizione dominante sussistente nel mercato televisivo e ripristinare la concorrenza ed il pluralismo dell'informazione.
L'emittente sottolinea che come nella precedente istruttoria volta ad individuare la sussistenza di posizioni dominanti nel mercato televisivo, pur sussistendo i presupposti di cui all'art. 2, comma 8, non sono stati applicati provvedimenti sanzionatori, in virtu' della deroga di cui al successivo comma 9. La stessa evidenzia come non sia corretto interpretare il comma 9 dell'art. 2 della Legge come una deroga permanente al superamento dei limiti fissati dal legislatore, poiche' questo permetterebbe il perdurare di una posizione dominante vietata nel mercato televisivo.
Inoltre il legislatore all'art. 2, comma 1, della Legge, estende il divieto sia alla costituzione sia al mantenimento di posizione dominante, ed inoltre anche il comma 7 del medesimo articolo, nel prevedere un "adeguamento al mutare delle caratteristiche dei mercati", rinvia ad un'attivita' di controllo da parte dell'Autorita' circa l'esistenza e/o il mantenimento di una posizione dominante. La Societa' ha sostenuto che il procedimento istruttorio attualmente in corso si debba concludere con un intervento dell'Autorita' volto a rimuovere le cause che determinano un situazione non concorrenziale del mercato televisivo. Inoltre, ha richiesto che vengano confermati i recenti orientamenti della Corte Costituzionale, e che vengano poste in essere misure deconcentrative consistenti nella vendita del ramo di azienda RTI relativo all'emittente televisiva Retequattro. In tal modo si libererebbero le frequenze che Centro Europa 7 potrebbe utilizzare creando programmi di intrattenimento e di informazione, e quindi maggiore concorrenza e pluralismo sul mercato.
Centro Europa 7 rileva, altresi', che l'incertezza nel mercato e la scarsa qualita' delle frequenze disponibili sul mercato - fortemente interferenziate e disponibili solo per raggiungere una copertura fino a 20% del territorio - causano la mancanza di investimenti da parte delle emittenti ed afferma, inoltre, che le risorse presenti nel mercato, in particolare con la fusione Telepiu/Stream, si stanno riducendo a danno degli investimenti con il risultato di una diminuzione della qualita' della programmazione.
Con riferimento al concetto di unita' economica, ritiene che l'equiparazione tra concessionaria di pubblicita' e concessionaria televisiva e' sancita espressamente dalla legge (art. 2, commi 1 e 14 della legge n. 249/97). Del resto il ricorso a tale concetto ha come scopo quello di interpretare le quote di mercato, evidenziando il peso economico di imprese appartenenti al medesimo gruppo al fine di evitare l'elusione di limiti posti alla raccolta di risorse economiche. Facendo riferimento al pluralismo, Centro Europa 7 ribadisce che, come espresso dalla Corte Costituzionale, esso e' fortemente leso nel sistema televisivo italiano attuale e contesti la posizione di quanti continuano a sostenere che esiste un mercato concorrenziale con un gran numero di operatori, ove il peso delle risorse pubblicitarie sarebbe in diminuzione in favore dei ricavi da vendita di abbonamenti, e che, in definitiva, il pluralismo si sarebbe arricchito anche grazie al contributo delle emittenti satellitari.
Per quanto attiene alla determinazione delle quote di mercato, inoltre, sottolinea che nessuna altra interpretazione puo' essere data all'art. 2, comma 8, lett. a) della legge n. 249/97, ove e' previsto che i proventi debbano essere considerati al netto dei diritti dell'Erario e delle spettanze delle agenzie di intermediazione, pertanto un quantificazione dei proventi al lordo di queste fonti porterebbe a risultati fuorvianti rispetto ai fini dell'istruttoria in corso.
Con riferimento alla richiesta di informazioni al Ministero delle comunicazioni avente ad oggetto l'individuazione dei soggetti effettivamente operanti sul territorio nazionale nel triennio 1998-2000, Centro Europa 7 sottolinea come la stessa risulti erroneamente presente nell'elenco, pur essendo titolare solo virtualmente delle frequenze. Altro dato inesatto che Centro Europa 7 riscontra nella comunicazione inviata dal Ministero delle comunicazioni riguarda l'emittente "7 Plus" che, secondo quanto riportato, non avrebbe ottenuto le frequenze perche' priva dei requisiti, mentre invece la stessa emittente ha ottenuto da parte del Consiglio di Stato il riconoscimento del possesso dei requisiti necessari per collocarsi in graduatoria utile ai fini dell'ottenimento della concessione.
Oggetto di contestazione risulta anche la richiesta di informazioni alla societa' Auditel. Centro Europa 7, infatti, valuta poco attendibili i dati forniti dalla societa' di rilevazione e soprattutto ritiene che l'Autorita' avrebbe dovuto promuovere indagini e controllare con continuita' i rilevamenti effettuati da Auditel.

3 RILIEVI INTERPRETATIVI EMERSI NEL CORSO DEL CONTRADDITTORIO

Come illustrato nel corso del contraddittorio, gli operatori hanno formulato le loro considerazioni sui procedimenti di cui alle delibere n. 13/03/CONS e n. 14/03/CONS focalizzando i rilievi sui differenti profili afferenti all'interpretazione dell'articolo 2 della legge n. 249/97.
Nel merito, gli elementi sui quali si sono registrate diverse posizioni interpretative sono stati i seguenti:

a) presunzione di posizione dominante; b) clausola dello sviluppo spontaneo; c) definizione del concetto di risorse; d) applicabilita' della categoria di unita' economica; e) natura giuridica e finalita' economica del canone RAI; f) tendenze evolutive dei mercati.

Le diverse posizioni interpretative relative ai profili di natura giuridica ed economica che costituiscono i presupposti dell'attivita' di verifica prevista dalla delibera n. 14/03/CONS sono di seguito sinteticamente rappresentate.

3.1 L'art. 2, comma 7: la presunzione di posizione dominante.

Il divieto di posizione dominante viene sancito nell'art. 2, in primo luogo dal comma 1, nel quale il legislatore vieta "nei settori delle comunicazioni sonore e televisive [...] qualsiasi atto o comportamento avente per oggetto o per effetto la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante."
Il comma 1 si puo' configurare come una norma di principio che, nell'affermare un generale divieto di posizione dominante, offre anche una linea interpretativa della ratio dell'art. 2, che puo' considerarsi - al contrario - come una lex specialis rispetto alla disciplina generale in materia di tutela della concorrenza in cui, come noto, la posizione dominante non e' di per se passibile di sanzioni, se non nei casi di abuso. I settori delle comunicazioni sonore e televisive, in ragione della loro valenza strategica per lo sviluppo sociale ed economico del paese, hanno spinto il legislatore a dettare una disciplina piu' stringente rispetto ad altri mercati, secondo cui puo' essere sottoposto a sanzioni ogni soggetto che si trovi in posizione dominante vietata, a prescindere dall'eventuale abuso della stessa. Questa disciplina si pone sostanzialmente a tutela dei valori fondamentali del pluralismo e della concorrenza.
I principali strumenti per accertare la violazione del divieto di cui al comma 1 sono offerti dai commi 6 e 7. Il comma 6 individua un limite finalizzato ad allocare in modo efficiente - e nel rispetto del principio del pluralismo - le risorse tecniche del mercato, ossia le frequenze. Le frequenze costituiscono, naturalmente soprattutto per le trasmissioni analogiche terrestri, la principale risorsa scarsa del settore. Peraltro la Corte Costituzionale si era gia' pronunciata sul fatto che la distribuzione delle frequenze costituisse uno dei fattori critici per la realizzazione di un assetto pluralistico del mercato.
Il comma 7, viceversa, riguarda la distribuzione delle risorse economiche sempre al fine di evitare una eccessiva concentrazione di esse in capo ad uno o piu' soggetti. Per raggiungere questo scopo il legislatore individua alcuni criteri di natura comportamentale, cioe' riguardanti la dinamica dell'attivita' di impresa. Il primo criterio deriva dal combinato disposto dei commi 1 e 2 ed e' il divieto di intese e concentrazioni, ovvero il divieto di qualsiasi atto o comportamento avente per oggetto o per effetto la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante. Il secondo criterio, fissato nel successivo comma 8, proibisce la raccolta di risorse in misura superiore rispetto a delle quote percentuali prefissate.
Il legislatore, dunque, fissa il divieto di posizioni dominanti con una formulazione molto ampia, e poi indica in modo analitico i criteri da seguire per garantire il rispetto del suddetto divieto. Secondo questa interpretazione, contravvenire ad uno dei due criteri appena esposti determina in capo al soggetto una presunzione di posizione dominante. Rispetto a questo sistema presuntivo, il legislatore impone all'Autorita', nel caso in esame con la previsione dell'art. 2 comma 7, un procedimento con ampie garanzie di contraddittorio per gli operatori al fine di poter rappresentare le proprie posizioni. L'attivazione di diversi procedimenti amministrativi, e quindi diverse modalita' di contraddittorio, sono previsti a seconda del "criterio" violato. Nei casi di intese e concentrazioni saranno gli operatori a dover informare sia l'Autorita' sia l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato per l'esercizio delle rispettive competenze. Nei casi di superamento delle quote di mercato, viceversa, e' l'Autorita', in quanto soggetto che vigila sul complesso del mercato delle comunicazioni, ad intervenire d'ufficio per aprire un'istruttoria nel rispetto dei principi del contraddittorio.
Sulla presunzione di posizione dominante, alcuni dei soggetti intervenuti nel procedimento hanno sostenuto che il superamento delle soglie non determina di per se' una presunzione di posizione dominante, ma al contrario sia un semplice elemento che l'Autorita' deve utilizzare ai fini di una valutazione piu' ampia di natura discrezionale, con l'obiettivo di verificare eventuali violazioni del pluralismo e della concorrenza. Per tutti valga quanto espresso dalla RAI, che nella sua memoria conclusiva ha scritto: "si dovrebbe comunque rilevare che eventuali scostamenti quantitativi rispetto alle soglie costituiscono unicamente un indice presuntivo e non sono comunque tali da configurare in capo a RAI una posizione dominante vietata suscettibile di dar luogo all'adozione di misure correttive [...] le soglie previste dal co. 8, dell'art. 2, costituiscono infatti un criterio (e non il solo,) di cui l'Autorita' deve tener conto nelle sue valutazioni [...] l'analisi dell'Autorita' ex. art. 2, co. 7, non puo' quindi limitarsi al mero riscontro quantitativo, bensi' deve essere necessariamente integrata da un piu' articolato esame, di carattere qualitativo, volto a stabilire in concreto se, tenuto conto dell'insieme delle circostanze rilevanti, e segnatamente del mutare delle caratteristiche dei mercati, sia configurabile una reale lesione dei valori fondamentali di pluralismo e concorrenza tutelati dalla legge".
In estrema sintesi, gli operatori chiedono all'Autorita' di procedere all'accertamento della sussistenza di una posizione dominante attraverso una valutazione discrezionale che tenga conto del rispetto dei principi in materia di pluralismo e concorrenza e non attraverso l'applicazione di criteri meccanicistici.
In verita' il dettato normativo conferisce all'Autorita' un ampio margine discrezionale, ma tale discrezionalita' non attiene all'individuazione della posizione dominante, ma bensi' alla eventuale adozione di misure correttive ed alla tipologia della misure ritenute opportune. Infatti, se da un lato il legislatore indica all'art. 2 i criteri per individuare una posizione dominante, dall'altro non indica con la stessa precisione le misure correttive da adottare, limitandosi ad individuare, nel comma 7, solo un'estrema ratio, quella della dismissione di azienda o di rami d'azienda. In questa ottica, trova anche un corretto inquadramento la previsione contenuta nel comma 7, che indica all'Autorita' di adeguarsi al mutare delle caratteristiche dei mercati, dove l'adeguamento significa conformare la decisione al contesto dinamico dei mercati che non poteva essere conosciuto aprioristicamente dal legislatore, il quale pertanto demanda all'organismo amministrativo la scelta circa l'eventuale adozione di un provvedimento che incida sul funzionamento dei mercati.
Alcuni operatori, con riferimento alla prassi tipica della disciplina antitrust, hanno anche sollevato la distinzione fra posizione dominante e posizione dominante vietata, sostenendo che una posizione dominante, individuata dal superamento delle soglie, che non si configuri come lesiva del pluralismo e che non sia realizzata attraverso intese o concentrazioni distorsive del meccanismo della concorrenza, non ricade necessariamente nell'accezione di posizione dominante vietata ai sensi dell'art. 2, legge n. 249/97.

3.2 L'art. 2, comma 9: il criterio dello sviluppo spontaneo.

L'art. 2, comma 9, e' stato piu' volte richiamato dagli operatori nel corso del contraddittorio, principalmente allo scopo di sostenere l'applicazione del criterio dello sviluppo spontaneo anche al periodo 1998-2000. Il dato letterale della norma sembra disciplinare due possibilita' di intervento: in via generale, esso prevede che, nel caso in cui anche uno solo dei limiti quantitativi indicati nelle lettere a), b) e c) del precedente comma 8 sia stato raggiunto mediante intese o concentrazioni, l'Autorita' provvede, nel rispetto del principio del contraddittorio, ai sensi del comma settimo. In via eccezionale, viceversa, lo stesso sembra disporre che l'Autorita' non debba provvedere ai sensi del comma 7 qualora i soggetti che esercitano l'attivita' radiotelevisiva superino, al momento di entrata in vigore della legge n. 249/97, i limiti stabiliti dal comma 8 mediante lo sviluppo spontaneo dell'impresa che non determini una posizione dominante, ne' elimini o riduca il pluralismo e la concorrenza. Parimenti, con riferimento specifico alla verifica, da compiere prima della data del rilascio, ovvero del rinnovo di concessioni ed autorizzazioni, il comma 9 dispone che i soggetti interessati possano dimostrare l'insussistenza di una posizione dominante vietata.
Rispetto alla procedura ordinaria dettata dal comma 7, nel quale si delinea un iter procedurale compiuto, che procede dall'apertura dell'istruttoria fino all'adozione delle misure correttive, senza alcun richiamo all'adozione dei criteri di cui al comma 9, il nono comma si applica a tre ipotesi specificamente delineate: il superamento delle soglie di cui al comma 8 mediante intese o concentrazioni, la prima applicazione delle legge ed il rinnovo ovvero rilascio di concessioni. Una siffatta interpretazione del dettato normativo appare, tra l'altro, suffragata dalla sentenza del T.A.R. del Lazio sul ricorso n. 11824/2000 presentato da TV internazionale S.p.A. contro l'Autorita', nella quale piu' volte viene affermato che l'applicazione del concetto dello sviluppo spontaneo e' prevista solo "in via eccezionale ed in sede di prima applicazione" della legge n. 249/97.
L'applicazione al caso di specie del comma 9, dunque, non parrebbe del tutto corretta, a prescindere dalla considerazione che a differenza dell'istruttoria conclusasi con la delibera 365/00/CONS il procedimento in corso sia stato espressamente avviato ai sensi del comma 7.
Per confutare questa posizione la RAI ha evidenziato nella sua memoria conclusiva che: "secondo un 'interpretazione sistematica e non meramente letterale, la disciplina dell'art. 2, comma 9, e' una disciplina speciale, che legittima gli eventuali scostamenti rispetto ai tetti di risorse contemplati dalla Legge che siano obiettivamente riconducibili alla situazione esistente al momento di entrata in vigore della Legge. Tale legittimazione non esaurisce i suoi effetti in sede di prima applicazione del disposto normativo [...] ma perdura, almeno per i soggetti (come appunto la RAI) la cui situazione, quanto alla distribuzione delle risorse, non presenti elementi di discontinuita' rispetto agli elementi formulati all'atto della prima applicazione della Legge." Come segnalato in precedenza, una posizione simile e' stata espressa anche da altri soggetti intervenuti nel procedimento, quali, ad esempio, RTI.
Secondo questa interpretazione, lo sviluppo spontaneo dell'impresa non e' richiamato dalla legge all'art. 2, comma 9 per legittimare "in via eccezionale" una posizione dominante, bensi' per giustificare dal momento della sua entrata in vigore (1° agosto 1997) il superamento dei limiti quantitativi stabiliti all'art. 2, comma 8. Ne deriva che il superamento delle soglie gia' riscontrato per l'anno 1997 sarebbe compatibile, non solo in sede transitoria e di prima applicazione, ma in modo permanente con una posizione di non dominanza sul mercato televisivo.
Una linea interpretativa diretta a trasformare una norma transitoria in una deroga permanente ai limiti di raccolta delle risorse economiche fissati dal legislatore non appare condivisibile. In altre parole, accedere a questa interpretazione determinerebbe una situazione in cui l'Autorita' con propria deliberazione deroga, non in via transitoria, bensi' in via definitiva, al contenuto di una norma di legge. Pertanto, si ritiene che il comma 9 trovi applicazione soltanto nei casi espressamente previsti dal legislatore e, per quanto attiene al superamento della soglia, la fattispecie dello sviluppo spontaneo assume una rilevanza limitata temporalmente alla prima applicazione della Legge.
Peraltro, come gia' evidenziato nel corso dell'analisi delle posizioni dei soggetti destinatari dell'istruttoria, l'applicazione del criterio dello sviluppo spontaneo al triennio 1998-2000 e' stata propugnata anche dalle due concessionarie di pubblicita' Sipra e Publitalia, secondo le quali l'insussistenza di atti finalizzati alla costituzione di intese o concentrazioni determinerebbe la non applicabilita' dell'articolo 2, comma 7. La lettera della Legge porta a rilevare che il criterio dello sviluppo spontaneo, per espressa previsione del comma 9, e' applicabile esclusivamente in relazione ai "limiti quantitativi [-e di conseguenza ai mercati-] indicati nelle lettere a), b) e c) del comma 8" ed ai "soggetti che esercitano attivita' radiotelevisiva"; secondo l'interpretazione letterale sarebbe da escludersi, dunque, che possano beneficiare di tale criterio anche le concessionarie di pubblicita' le quali, da un lato, non eserciscono attivita' radiotelevisiva e, dall'altro, sono attive nel mercato di cui allo stesso comma 8, lettera e).

3.3 L'art. 2 comma 8: la definizione del concetto di risorse

Si premette che le eccezioni formulate dai soggetti intervenuti nel procedimento hanno riguardato non la quantificazione delle risorse e dei proventi fatta dall'Autorita' - attraverso i dati elaborati dalla societa' AC Nielsen per gli anni 1998 e 1999 e l'Informativa Economica di Sistema per l'anno 2000 - quanto invece la metodologia di definizione del mercato rispetto alla quale le Societa' hanno contestato la mancata considerazione di alcune componenti.
L'interpretazione del concetto di risorse e' stato un tema ampiamente trattato nel corso dell'istruttoria di cui alla delibera n. 365/00/CONS; al termine del citato procedimento istruttorio un elemento che e' rimasto non definito riguarda la riconducibilita' dello sconto d'agenzia al volume complessivo delle risorse; allora era stato definito secondo due metodologie, l'una inclusiva e l'altra esclusiva dello sconto (le cd. ipotesi A ed ipotesi B).
Una chiave interpretativa atta a consentire una soluzione della questione risulta la lettura delle soglie stabilite dall'art. 2, comma 8, alla luce delle disciplina nazionale e comunitaria in materia di tutela della concorrenza. In particolare si potrebbe valutare il concetto di risorse secondo la nozione di mercato rilevante. Come noto, nella dottrina antitrust il mercato rilevante viene definito secondo due variabili: il prodotto/servizio offerto e l'area geografica nella quale avvengono le transazioni economiche.
L'art. 2, comma 8 lett. a), richiamato espressamente dall'art. 2, comma 7, prevede che: "i soggetti destinatari di concessioni televisive in ambito nazionale anche per il servizio pubblico, di autorizzazioni per trasmissioni codificate in ambito nazionale, ovvero di entrambi i provvedimenti possono raccogliere proventi per una quota non superiore al 30 per cento delle risorse del settore televisivo in ambito nazionale riferito alle trasmissioni via etere terrestre e codificate." Il mercato rilevante del prodotto dunque e' quello dell'offerta delle trasmissioni televisive via etere terrestre e codificate, mentre sotto il profilo geografico il mercato rilevante e' definito dal territorio nazionale. Secondo una metodologia in linea con la prassi del diritto della concorrenza, e' necessario stabilire se la commissione d'agenzia si possa correttamente considerare, sotto il profilo competitivo ed economico, una componente della "offerta di trasmissioni televisive" o meno. Per definire se le attivita' delle agenzie di pubblicita', e quindi le loro risorse, facciano parte del mercato dell'offerta di trasmissioni televisive occorre, pertanto, determinare quale sia il ruolo svolto dalle stesse in questo o in altro mercato. Un'indicazione in questo senso e' stata offerta dall'Autorita' garante della concorrenza e del mercato che, in un procedimento relativo ad intese restrittive della liberta' di concorrenza ai sensi dell'articolo 2, comma 2, della legge n. 287/90, defini' il ruolo delle agenzie di pubblicita' identificato come "creazione, programmazione ed amministrazione di azioni di pubblicita' e promozione" [prov. 4041, giugno 1996]. In termini generali il ruolo dell'agenzia di intermediazione e', dunque, quello di consulente dell'impresa nella gestione dell'investimento pubblicitario, che puo' essere concretamente veicolato su una molteplicita' di media (televisione, radio, stampa, affissioni, Internet). Sotto questo profilo, l'agenzia di intermediazione non rientra fra i soggetti che concorrono all'offerta delle trasmissioni televisive, pertanto i costi di intermediazione non devono, secondo l'interpretazione desunta dalla prassi del diritto antitrust, essere calcolati nelle "risorse del settore televisivo".
Tale assunto viene poi avvalorato dalla considerazione che per le agenzie di intermediazione non sussista il requisito di sostituibilita' dell'offerta che e' requisito essenziale per individuare il mercato rilevante nell'ambito di un'analisi della concorrenza, Sull'argomento, d'altra parte, si e' espressa la Commissione europea fornendo le linee guida per la definizione di un mercato rilevante: "Secondo una giurisprudenza consolidata, il mercato del prodotto servizio rilevante comprende i prodotti ed i servizi sostituibili o sufficientemente intercambiabili, in funzione delle loro caratteristiche obiettive, grazie alle quali sono particolarmente atti a soddisfare i bisogni costanti dei consumatori, dei loro prezzi e dell'uso cui sono destinati, ma anche in funzione delle condizioni di concorrenza e o struttura della domanda e dell'offerta sul mercato in questione. I prodotti o servizi che sono scarsamente o relativamente intercambiabili tra loro non fanno parte dello stesso mercato" (cfr. par. 44 - Linee direttrici della Commissione per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica - G.U.C.E. C 165, 11 luglio 2002, pag. 6-31).
Dunque la disciplina antitrust e la logica economica portano a ritenere che le commissioni d'agenzia siano da escludere dal perimetro di mercato oggetto del procedimento in corso.
In merito alla quantificazione del valore del mercato va ulteriormente precisato che gli operatori, nel corso del contraddittorio hanno ribadito che la corretta interpretazione del concetto di risorse vada ricercata non attraverso un'analisi di tipo concorrenziale ma attraverso un'analisi di tipo statistico, la quale porta ad individuare il valore dei flussi complessivi di spesa sostenuti dagli utenti del mercato televisivo. Cio' implicherebbe, sul piano contabile, che i proventi siano in sostanza i ricavi dell'attivita' tipica delle imprese, viceversa le risorse siano i costi lordi, inclusivi di IVA e spettanze dell'Erario, sostenuti dagli utenti delle offerte televisive. Ne deriva che secondo questa linea interpretativa non vi e' una esatta corrispondenza fra il valore dei proventi ed il valore delle risorse, poiche' i proventi sono un sottoinsieme delle risorse.
Tale interpretazione, formulata in primis da RTI, risulta poi condivisa anche da altri soggetti intervenuti nel procedimento; in particolare la predetta Societa', nella sua memoria conclusiva, riporta: "l'unica interpretazione plausibile del concetto di risorse e' quella che lo fa coincidere con tutto quanto l'intera comunita', nelle sue molteplici articolazioni (persone fisiche, associazioni, organizzazioni, imprese) mette a disposizione dei soggetti operanti sul mercato televisivo [...] il calcolo deve essere effettuato sulle integrali disponibilita' offerte dai soggetti interessati alla realizzazione e allo svolgimento del servizio [...] non presentano alcuna rilevanza i singoli titoli negoziali che muovono gli stanziamenti. Rileva soltanto l'obbiettiva destinazione degli stessi allo svolgimento del servizio nel settore considerato"
La tesi della Societa' appare condivisibile nella parte in cui afferma che le risorse sono da intendersi come le fonti di reddito del settore televisivo. Del resto tale interpretazione rispecchia il dettato normativo di cui all'art. 2, comma 8, della Legge, ma la considerazione che il limite nella definizione delle risorse sia la loro destinazione al settore televisivo, esclude chiaramente la possibilita' di considerare al loro interno anche le spettanze dell'erario. Se, in ipotesi, si considerassero le spettanze dell'erario come risorse del settore, ci si troverebbe di fronte al paradosso che una qualsiasi fonte dell'erario possa essere considerata come risorsa del settore televisivo. Senza considerare che sul piano contabile la definizione di risorse come "mezzo di cui si dispone e che possono costituire fonte di guadagno o di ricchezza" [pag. 27, memoria conclusiva RTI] esclude automaticamente l'IVA, che non costituisce una componente di reddito.
Qualora si adottasse l'interpretazione del concetto di risorse come flusso di spesa complessiva si prevederebbe poi l'inclusione nel monte risorse del mercato anche di valori che non sarebbero nella disponibilita' di alcuno degli attori del mercato, cioe' si computerebbero anche valori estranei al mercato stesso.

3.4 Applicabilita' del concetto di Unita' Economica

Come evidenziato nella sintesi dei contributi degli operatori, nell'ambito del contraddittorio sono stati mossi svariati rilievi critici al concetto di unita' economica.
L'unita' economica venne richiamata dalla delibera n. 365/00/CONS, nella parte relativa alle modalita' di calcolo delle quote di mercato. Sul piano dell'analisi di bilancio, infatti, l'unita' economica altro non rappresenta che uno strumento di consolidamento dei risultati reddituali di imprese appartenenti allo stesso gruppo, operazione che peraltro appare del tutto coerente con i principi di redazione del bilancio consolidato, e con il concetto di gruppo espresso dalla giurisprudenza comunitaria. Senza soluzione di continuita' con questa metodologia, l'Autorita' nell'ambito della delibera n. 13/03/CONS, nel pubblicare le quote di mercato degli operatori, oltre al dato relativo alle singole societa', ha presentato anche i dati aggregati senza duplicazioni delle due unita' economiche, le quali, come successivamente esplicitato nei considerata della delibera n. 14/03/CONS, avevano superato i limiti del 30 per cento di cui art. 2, comma 8, della legge n. 249/97. In sintesi, la lettura dei precedenti provvedimenti evidenzia che il concetto di unita' economica e' stato sino ad oggi utilizzato dall'Autorita' come elemento di interpretazione delle quote di mercato, ulteriore rispetto alle rilevazioni effettuate in capo ai singoli operatori, e che tale strumento ha permesso di evidenziare il peso economico congiunto di imprese appartenenti agli stessi gruppi.
L'Autorita' nell'art. 1, comma 1, della delibera n. 14/03/CONS, ha peraltro avviato il procedimento nei confronti delle singole persone giuridiche e non nei confronti delle unita' economiche cui esse appartengono. Infatti nel passaggio dalla fase di analisi economica all'apertura di un procedimento amministrativo, che per sua natura puo' produrre effetti nella sfera giuridica dei soggetti destinatari del provvedimento, non era possibile riferirsi alla fictio iuris dell'unita' economica. Tale strumento, dunque, assume una sua specifica valenza nella fase di analisi poiche' consente di evidenziare il risultato economico dei gruppi societari, ma non consente di assumere il ruolo di presupposto logico-giuridico laddove risulta necessario contestare ad un soggetto l'eventuale violazione del disposto normativo.
In proposito e' stato inoltre obiettato dalle parti del procedimento che tale concetto non trova un chiaro riscontro nell'art. 2, della legge n. 249/97, dove i commi 14 e 15 parlano piuttosto della equiparazione della concessionaria a soggetto titolare di concessione e dell'imputazione alla concessionaria dei ricavi dell'impresa emittente. Le due tipologie di societa', dunque, in forza di un legame economico verificabile dall'analisi dei rispettivi bilanci, sono sottoposte ad una medesima disciplina, ma rispetto a questa disciplina hanno posizioni giuridiche soggettive distinte.
Questa interpretazione risulterebbe coerente anche con la lettura dei successivi commi 16, 17 e 18, ove il divieto di posizione dominante viene applicato anche alle societa' comunque controllate. Infatti, da una lettura complessiva dell'articolo 2, emerge che il legislatore ha inteso evitare che politiche di distribuzione dei proventi fra societa' collegate potessero condurre ad una elusione dei limiti alla raccolta di risorse economiche.
Dalla contestazione del concetto di unita' economica e dal richiamo alla lettera dell'art. 2 emerge l'opportunita', peraltro confermata dalle concessionarie di pubblicita', di procedere distintamente nei confronti delle singole societa' verificando l'eventuale violazione dei divieti previsti dall'art. 2 comma 8 lettere a) ed e), in capo ad ogni singolo soggetto, anziche' applicare il principio dell'equiparazione a titolare della concessione ed il principio della imputazione del complesso dei ricavi.

3.5 Valutazione del canone RAI

Nel corso del contraddittorio la RAI ha ampiamente sviluppato il tema del servizio pubblico radiotelevisivo al fine di definire la natura e la destinazione del canone ai sensi dell'art. 2, comma 8, lettera a) della Legge. In via preliminare, occorre esaminare la disciplina giuridica che regola la raccolta e la destinazione del canone di abbonamento radiotelevisivo. Successivamente verra' esaminata l'unita' del concetto di servizio pubblico, comprendente sia l'esercizio dell'attivita' di radiodiffusione sonora che televisiva.
Come illustrato nel paragrafo 2.4, la RAI ha, inoltre, richiesto lo scorporo dai proventi della quota di canone destinata ad attivita' quali: radiofonia, offerta satellitare, informazione regionale, trasmissioni radiofoniche e televisive per le minoranze linguistiche, gestione abbonamenti TV e Rai International.
Fra le varie attivita' segnalate dalla Societa', si ritiene, in particolare, argomento oggetto di maggiore approfondimento la tesi della esclusione della quota di canone destinata al finanziamento del servizio radiofonico, in quanto estranea al settore delle trasmissioni televisive di cui all'art. 2, comma 8, lett. a) della Legge.
Pertanto, sulla base delle informazioni e dei dati forniti dalla RAI nel corso dell'istruttoria, tenuto conto della natura del servizio pubblico radio televisivo e della disciplina giuridica che regola la raccolta e la destinazione del canone di abbonamento radiotelevisivo, sono state esaminate le richieste della societa' RAI.
Il r.d.lgs. n. 246 del 1938 contiene la disciplina, tuttora in vigore, del canone di abbonamento alle radioaudizioni e alla televisione. In particolare, l'art. 1, primo comma, del decreto detta la norma fondamentale in materia, secondo cui "chiunque detenga uno o piu' apparecchi atti o adattabili alla ricezione delle radioaudizioni e' obbligato al pagamento del canone di abbonamento". L'art. 10 disciplina le condizioni e le procedure attraverso le quali chi non intenda o non possa piu' usufruire delle radioaudizioni circolari, pur continuando a detenere l'apparecchio, ovvero intenda cedere l'apparecchio, puo' ottenere di essere dispensato dal pagamento del canone. L'art. 25, infine, fissa le regole relative alla riscossione ed al versamento dei canoni e delle relative sopratasse e pene pecuniarie.
Successivamente, l'art. 15 della legge n. 103 del 1975 stabilisce che "il fabbisogno finanziario per una efficiente ed economica gestione dei servizi di cui all'articolo 1" - vale a dire il servizio pubblico di "diffusione circolare di programmi radiofonici via etere o, su scala nazionale, via filo e di programmi televisivi via etere, o, su scala nazionale, via cavo e con qualsiasi altro mezzo" - "e' coperto con i canoni di abbonamento alle radioaudizioni ed alla televisione di cui al rd.lgs. 21 febbraio 1938, n. 246", nonche' con i proventi della pubblicita' e con altre entrate (primo comma)"; e precisa che "il canone di abbonamento e la tassa di concessione governativa, di cui al n. 125 della tariffa annessa al d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 641, sono dovuti anche dai detentori di apparecchi atti o adattabili alla ricezione di trasmissioni sonore o televisive via cavo o provenienti dall'estero" (secondo comma), e che "la misura dei canoni e' determinata secondo le norme dell'articolo 4 del d.lgs.lgt. 19 ottobre 1944, n. 347" (terzo comma: vale a dire dal Comitato interministeriale dei prezzi, con provvedimento emanato "dai ministri competenti").
La materia in esame e' stata, poi, incisa dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di cui l'art. 17, comma 8) recita: "sono soppressi il canone di abbonamento all'autoradio e la tassa di concessione governativa concernente l'abbonamento di cui alla legge 15 dicembre 1967, n. 1235". L'art, 24, comma 14 stabilisce inoltre che "a decorrere dal 1 gennaio 1998, sono esonerati dal pagamento del canone di abbonamento e della relativa tassa di concessione governativa i detentori di apparecchi radiofonici purche' collocati esclusivamente presso abitazioni private". Infine, e' da menzionare la legge 23 dicembre 1999, n. 488 (art. 16, comma 2) che stabilisce la regola in forza della quale "nel canone di cui la comma 1 [riguardante la fruizione del servizio radiotelevisivo fuori dall'ambito familiare, ossia in alberghi, pensioni, circoli, sedi di partiti politici ecc...] e' ricompreso anche quello per gli apparecchi radiofonici".
Prima di affrontare la questione centrale, ossia la destinazione da parte della concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico delle risorse derivanti dal pagamento del canone ai fini dell'applicazione dell'art. 2 comma 8 lettera a), e' necessario affrontare brevemente due questioni strettamente connesse tra di loro, ossia quelle concernenti la natura giuridica del canone e dell'attivita' di radiodiffusione sonora e televisiva della RAI.
La natura giuridica del canone radiotelevisivo ha formato oggetto di dibattito sin dalla sua introduzione nel nostro ordinamento e la Consulta, chiamata a pronunciarsi sull'argomento, ha qualificato il canone come un tributo, natura che e' stata poi confermata dalla giurisprudenza successiva. Al riguardo, oltre che alla legge n. 103/1975 che, comunque, disciplina un sistema che, all'epoca, era ancora di monopolio statale delle emissioni televisive e radiofoniche di ambito nazionale, occorre fare riferimento all'art. 1 della legge n. 223 del 1990, che conferma il "carattere di preminente interesse generale della diffusione di programmi radiofonici o televisivi (comma 1), e ribadisce che il pluralismo, l'obiettivita', la completezza e l'imparzialita' dell'informazione, nonche' l'apertura alle diverse opinioni e tendenze politiche, sociali, culturali e religiose, nel rispetto delle liberta' e dei diritti garantiti dalla Costituzione, rappresentano "i principi fondamentali del sistema radiotelevisivo" (comma 2).
Il finanziamento parziale mediante il canone consente, e per altro verso impone, al soggetto che svolge il servizio pubblico di adempiere agli obblighi particolari ad esso connessi, sostenendo i relativi oneri, e, piu' in generale, di adeguare la tipologia e la qualita' della propria programmazione, sia radiofonica che televisiva, alle specifiche finalita' di tale servizio. Queste ultime considerazioni circa l'unita' del concetto di servizio pubblico comprendente sia l'esercizio dell'attivita' di radiodiffusione sonora che televisiva sono confermate sia dalla Convenzione approvata con d.P.R. 28 marzo 1994, sia dal Contratto di Servizio tra il Ministero delle Comunicazioni e la R.A.I. per il triennio 2000 - 2002. In particolare, l'art. 3, del Contratto di Servizio stabilisce che la RAI. "si impegna a definire per ogni canale una specifica missione di servizio pubblico nel settore della radiofonia...".
Analogamente il Contratto di servizio sottoscritto in data 14 febbraio 2003, all'art. 4, prevede che "1. La RAI si impegna, per quanto riguarda i tre canali radiofonici nazionali, a: garantire un'offerta diversificata che realizzi una missione formativa, informativa, culturale, etica e di intrattenimento del servizio pubblico, rispettando in tutta la programmazione i criteri di qualita' dell'offerta indicati all'art. 2; [...]".
Peraltro non e' possibile formulare, con le informazioni disponibili, una corretta stima circa la quota di canone destinata a tali attivita' e tenendo conto dell'esigua consistenza economica, si e' ritenuto preferibile, secondo un approccio prudenziale, di non procedere nell'ambito della presente istruttoria al loro scorporo dal valore complessivo del finanziamento pubblico.
In termini generali si rileva che le argomentazioni formulate dalla Societa' non possono essere verificate nell'ambito del presente procedimento poiche' i dati oggetto di accertamento si riferiscono ad un periodo in cui RAI non disponeva di una contabilita' a fini regolatori ed inoltre il processo di articolazione della Societa' in divisioni e' divenuto operativo dall'anno 2000, pertanto RAI ha potuto produrre per gli anni 1998 e 1999 solo delle stime sui costi industriali delle attivita' ritenute estranee al computo delle quote di mercato di cui all'art. 2, comma 8.

3.6 Tendenze evolutive dei mercati

Alcuni degli operatori notificati ed intervenuti nel procedimento hanno evidenziato la necessita' di estendere l'analisi dei mercati agli anni 2001 e 2002 ed, inoltre, hanno richiesto un'analisi "prognostica" sullo sviluppo futuro dei mercati. Dall'analisi dei bilanci degli operatori pervenuti all'Autorita' e dalle informazioni sulle evoluzioni dei mercati per gli anni 2001 e 2002, si rileva, nell'ambito di mercati in generale flessione, una perdita di quota di mercato del polo pubblico (RAI e la controllata SIPRA), il quale si attesta comunque su livelli rilevanti ai sensi dell'art. 2 comma 8 della Legge, ed una sostanziale stabilita' del polo privato (RTI e la concessionaria di pubblicita' Publitalia80) in termini di raccolta di risorse.
Quanto all'anno 2001, delle prime elaborazioni su dati dell'Informativa Economica di Sistema indicano che il polo pubblico conferma il trend negativo del triennio 1998-2000, mentre il polo privato, sia pur in un anno di difficile congiuntura (l'ammontare della raccolta decresce in valore assoluto), mantiene costante la propria quota di mercato. In particolare la raccolta pubblicitaria di RTI decresce dello 0,14% fra il 2000 ed il 2001 mentre la raccolta lorda di Publitalia decresce, con riferimento al mezzo televisivo, dello 0,44%. Quanto alla RAI la raccolta pubblicitaria nel 2001 decresce a livelli - in termini reali - inferiori rispetto al 1999 con una perdita dell'11% rispetto al 2000. Anche per quanto riguarda Sipra la tendenza si conferma negativa con un trend di raccolta pubblicitaria che si attesta ad un -11% fra il 2000 ed il 2001, rispetto ad una generale flessione del mercato pubblicitario intorno al 4 per cento. Il gruppo facente capo alla concessionaria pubblica pertanto appare decrescere piu' rapidamente del mercato con un'inversione di tendenza rispetto al triennio 1998-2000, nel quale la crescita dei ricavi da pubblicita' della concessionaria pubblica, attestandosi su una media del 10% l'anno, era stata in linea con lo sviluppo del mercato.
Passando ad esaminare il concorso del finanziamento pubblico al bilancio RAI, si puo' notare che l'indicizzazione del canone e' stata inferiore al 5% su base annua fra il 1998 ed il 2000 ed e' risultata inferiore rispetto alla crescita del complesso delle risorse. Considerando che il canone rappresenta il 55% dei proventi della concessionaria pubblica, si evidenzia come la performance negativa della RAI sia dovuta principalmente al fatto che la risorsa canone sia cresciuta in misura meno che proporzionale rispetto agli andamenti del mercato. Viceversa fra il 2000 ed il 2001 il canone e' cresciuto piu' del mercato ma cio' non ha compensato il forte decremento della risorsa pubblicitaria.
Per quanto riguarda i trend dell'audience, dai dati forniti da RAI, si puo' riscontrare, in particolare nel triennio 2000-2002, un progressivo calo dell'audience dei canali RAI concentrato nella fascia di maggior ascolto, dove si riscontra una progressiva crescita delle reti RTI.
Il 2001 e' stato un anno difficile anche per il settore della televisione a pagamento il quale, pur registrando un incremento dei volumi di fatturato, non ha superato i problemi strutturali di natura finanziaria che hanno prodotto risultati economici negativi per le maggiori imprese del settore. La mancanza di redditivita' delle televisioni a pagamento e' legata soprattutto agli alti costi sostenuti per l'acquisto di diritti televisivi, con particolare riferimento a quelli legati alle offerte cosiddette premium.

Risultati economici gruppo Telepiu'

(valori in milioni 2001 2000
di Euro) Atena
Margine Operativo Lordo (236) (161)
Perdita d'esercizio (247) (239)

Prima
Margine Operativo Lordo (25) (31)
Perdita d'esercizio (25) (28)

Europa
Margine Operativo Lordo (59) (81)
Perdita d'esercizio (80) (109)

Omega
Margine Operativo Lordo (7) (6)
Perdita d'esercizio (8) (10)

Risultati economici Stream

Margine Operativo Lordo (301) (240)
Perdita d'esercizio (485) (355) ------------------------------------------------------------------ fonte: bilanci delle societa'

L'analisi del mercato delle emittenti satellitari, ha rilevato l'evidenza della non sostenibilita' economica della presenza di due piattaforme nel mercato italiano, che ha portato alla recente acquisizione del controllo esclusivo di Telepiu' S.p.A. da parte di Newscorp/Sky; si e' rilevata inoltre, dopo una crescita significativa nel 1999-2001 che ha portato, rispettivamente, al rilascio di 82 autorizzazioni (per la diffusione via satellite di programmi televisivi ai sensi della delibera n. 127/00/CONS) nel 2000 e di 109 autorizzazioni complessive al 31 dicembre 2001, una significativa flessione del trend di crescita del numero di autorizzazioni (complessivamente 124 al 31 dicembre 2002), che si puo' ritenere connessa, sia a una crisi finanziaria generale e del sistema satellitare nazionale, che ad un mancato raggiungimento dei livelli di audience e di abbonamento previsti nei rispettivi piani industriali e finanziari dei singoli canali. Recentemente si registra, peraltro, l'interruzione delle trasmissioni di diversi canali tra quelli muniti delle autorizzazioni rilasciate dall'Autorita'.
Infine, l'evoluzione dello scenario tecnico, economico e giuridico, che gia' nella delibera n. 365/00/CONS teneva in considerazione le prospettive del mercato televisivo verso lo sviluppo di una tecnica digitale, in particolare terrestre, dovra' essere concretamente valutato nella sua effettiva possibilita' di essere pienamente implementato, secondo quanto gia' previsto nella legge n. 66/2001, anche sulla base dei confronti internazionali relativi allo sviluppo della domanda e dell'offerta di questa tipologia di servizi.
L'Autorita', sia nell'audizione del 12 dicembre 2002 avanti alle Commissioni riunite della Camera dei Deputati nell'ambito dell'indagine conoscitiva sul riassetto del sistema radiotelevisivo, che nella nota del maggio 2003 all'8^ Commissione del Senato che sta esaminando il d.d.l. 2175 in materia di riassetto radiotelevisivo, ha evidenziato che "solo dando subito avvio alle attivita' necessarie per assicurare una effettiva ripresa di carattere industriale, la data del 2006 potra' considerarsi ancora realistica". L'Autorita' ha inoltre sottolineato l'importanza della "previsione di incentivi economici" ed in particolare che "... il buon esito di questi interventi regolamentari dipende strettamente dalle misure che il governo vorra' adottare ... per favorire la diffusione dei decoder tra le famiglie."

4 - L'ANALISI SUL PLURALISMO

Il concetto di pluralismo e' stato piu' volte richiamato dagli operatori a sostegno delle proprie argomentazioni nel corso del contraddittorio. L'analisi concernente il grado di pluralismo del settore radiotelevisivo e' una delle funzioni attribuite all'Autorita' dall'articolo 2, comma 7, della legge n. 249/97, che cosi' recita: "L'Autorita', adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati ed avendo riguardo ai criteri indicati nei commi 1 e 8, [...] adotta i provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi delle posizioni di cui al comma 1 o comunque lesive dei pluralismo".
Si ritiene che, in tale comma, il legislatore abbia introdotto una norma di chiusura che riafferma la necessita' di vigilare sul rispetto del valore del pluralismo per il caso in cui, da un lato, lo sviluppo competitivo "delle caratteristiche dei mercati", e dall'altro i criteri qualitativi e quantitativi previsti dai commi 1 e 8 dell'art. 2 non fossero sufficienti o adeguati a vigilare sul corretto sviluppo dei mercati. Il richiamo al pluralismo, in altre parole, puo' intendersi come un criterio guida, la cui verifica non e' obbligatoriamente legata al superamento delle quote di cui al comma 8 che potrebbe determinare per se una presunzione di posizione dominante.
Come evidenziato dalla delibera n. 365/00/CONS, l'analisi degli indizi che evidenziano la presenza o assenza di pluralismo in uno dei settori della comunicazione non puo' che partire dalla sentenza n. 420/94 della Corte Costituzionale, sulla scorta della quale vanno letti l'articolo 3 della legge n. 249/97 e la recente sentenza della stessa Corte n. 466/2002, che - come noto - ha dichiarato la "illegittimita' costituzionale dell'articolo 3, comma 7, della legge 31 luglio 1997, n. 249, nella parte in cui non prevede la fissazione di un termine finale certo e non prorogabile, che comunque non oltrepassi il 31 dicembre 2003, entro il quale i programmi irradiati dalle emittenti eccedenti i limiti di cui allo stesso comma 6 dello stesso articolo 3 devono essere trasmessi esclusivamente via satellite o via cavo".
L'analisi condotta al fine di verificare la sussistenza delle posizioni dominanti e' stata anche effettuata in coerenza con l'indirizzo della stessa Corte che ha richiamato la necessita' di "disporre di potenzialita' economiche" e non solo "tecniche", altrimenti si vedrebbe "progressivamente ridotto" l'ambito di manifestazione del pensiero e la possibilita' di "garantire la liberta' ed il pluralismo informativo e culturale".
Prendendo le mosse dagli spunti della propria delibera e delle decisioni della Suprema Corte, dunque, e' stata fatta richiesta al Ministero delle comunicazioni di trasmettere ogni eventuale variazione intercorsa nel triennio 1998-2000 relativamente alle concessioni radiotelevisive per la diffusione analogica terrestre in ambito nazionale e locale, al fine di definire al meglio il quadro relativo alla concentrazione delle risorse tecniche nel periodo in esame. In aggiunta, si e' ritenuto opportuno approfondire la tematica degli indici di ascolto e valutare la loro rilevanza ai fini di un'analisi del pluralismo, sotto il profilo delle risorse economiche. A tal fine e' stata convocata in audizione Auditel, societa' di riferimento nel settore delle rilevazioni.

4.1 Le concessioni

La comunicazione delle informazioni da parte della Direzione generale concessioni ed autorizzazioni del Ministero delle comunicazioni e' risultata di particolare interesse poiche' rappresenta una panoramica completa delle emittenti analogiche effettivamente presenti sul territorio nazionale. La documentazione pervenuta riguarda tutti i soggetti che eserciscono l'attivita' televisiva, tanto sulla base di provvedimenti concessori o autorizzatori, quanto grazie ai numerosi provvedimenti giurisdizionali.
La situazione relativa al triennio 1998-2000 e' riassunta
nella tabella sottostante: ==================================================================== PROVVEDIMENTI 1998 1999 2000 ==================================================================== Concessionarie - Canale 5 - Canale 5 - Canale 5 nazionali (D.M. 13.08.1992) - Italia 1 - Italia 1 - Italia 1 (D.M. 27.07.1999) - Retequattro - TMC - TMC
- Rete A - Tele+ - Tele+ Bianco
- Videomusic Bianco - Europa 7
- Europa 7 - Elefante
- Elefante Telemarket
Telemarket -------------------------------------------------------------------- Autorizzate ex - Telemonte- --- --- art. 38 L. 103/75 carlo
- Telecentro --- ---
- Toscana -------------------------------------------------------------------- Autorizzate ex - Tele+ 1 --- --- art. 11, comma 2, - Tele+ 2 L 422/93 -------------------------------------------------------------------- Autorizzate ex - Elefante --- --- art. 11, comma 3, Telemarket L 422/93 - Rete Mia --- --- -------------------------------------------------------------------- Soggetti operanti in - Rete Capri - Rete Capri - Rete Capri ambito nazionale in - Rete A virtu' di pronuncia - Home giurisdizionale Shopping
Europe -------------------------------------------------------------------- Abilitate a proseguire --- - Retequattro - Retequattro l'attivita' trasmettendo - Tele+ Nero - Tele+ Nero contemporaneamente via cavo o satellite -------------------------------------------------------------------- In attesa di accertamenti --- - Rete A da parte del Ministero Home (pertanto legittimamente Shopping operanti) Europe --------------------------------------------------------------------

Come noto, allo stato non vi e' un legame tra il numero delle concessioni rilasciate dal Ministero delle comunicazioni in attuazione del regolamento n. 78/98 dell'Autorita' e la disponibilita' delle frequenze in esercizio. La societa' Centro Europa 7, presente nell'elenco dal 1999, ad oggi non dispone delle frequenze necessarie allo svolgimento dell'attivita' televisiva in ambito nazionale. L'ottava concessione prevista dal Piano nazionale di assegnazione, infatti, non fu rilasciata sulla base della mancanza di requisiti da parte delle eminenti che ne avevano fatto richiesta (Rete Mia, Rete A, Rete Capri, 7 Plus). Le altre concessioni televisive nazionali sono state rilasciate nel 1999 nei confronti delle seguenti emittenti:

a) RTI (per Canale 5 e Italia 1) b) Europa Tv S.p.A. (per Tele+ Bianco) c) TV Internazionale - oggi La 7 S.p.A. (per TMC - oggi La 7) d) Beta Television S.p.A. - oggi MTV italia S.r.l. (per TMC 2 - oggi
MTV Italia) e) Elefante Tv S.p.A. (per Telemarket - Elefante Tv) f) Centro Europa 7 S.r.l. (per Europa 7)

Oltre alle predette sette concessioni, il Ministero ha rilasciato due abilitazioni alla prosecuzione dell'esercizio nei confronti di due reti (Tele+ Nero, di Prima Tv S.p.A. e Retequattro di RTI) eccedenti i limiti previsti, rispettivamente, dall'articolo 3, comma 11 e dall'articolo 2, comma 6, della legge n. 249/97. Per mezzo di tali abilitazioni, i canali de quibus sono autorizzati a proseguire l'attivita' di radiodiffusione televisiva privata in ambito nazionale, a condizione che le trasmissioni siano contemporaneamente effettuate su frequenze terrestri e via satellite o via cavo. Le frequenze sulle quali le citate emittenti eserciscono sono quelle censite ai sensi dell'articolo 32 della legge n. 223/90, in legittimo esercizio all'atto di presentazione della domanda, in data 31 maggio 1999.
Le concessioni per la radiodiffusione in ambito locale sono invece le seguenti:

================================================================= PROVVEDIMENTI 1998 1999 2000 ================================================================= Concessionari in ambito locale 575 567 565 ----------------------------------------------------------------- Soggetti operanti in ambito locale 104 104 104 virtu' di pronuncia giurisdizionale -----------------------------------------------------------------

L'esame dei dati appena elencati nell'ottica della verifica della sussistenza del pluralismo, dunque, non sembra palesare sostanziali variazioni rispetto al 1997.

4.2 Valutazioni concernenti gli indici d'ascolto.

L'analisi degli indici di ascolto e del loro grado di concentrazione puo' essere utilizzato come ulteriore strumento per valutare se si sono costituite e mantenute "posizioni dominanti" di soggetti pubblici o privati "le quali", come paventa la Corte Costituzionale gia' con la sentenza 420/94, "possono non solo alterare le regole della concorrenza, ma anche condurre ad una situazione di oligopolio, che in se' pone a rischio il valore fondamentale del pluralismo delle voci, espressione della libera manifestazione del pensiero..."
Anche l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato, si e' di recente espressa sui temi del pluralismo e della concorrenza nel settore televisivo; in particolare le tesi dell'AGCM sottendono una correlazione fra la raccolta pubblicitaria e la quota di share detenuta da un operatore.
La stessa Autorita', nell'audizione del 12 dicembre 2002 avanti alle Commissioni riunite della Camera dei Deputati nell'ambito dell'indagine conoscitiva sul riassetto del sistema radiotelevisivo, ha sottolineato in merito all'utilizzo degli indici quantitativi di diffusione dei programmi radiotelevisivi tra i criteri di valutazione delle posizioni dominanti vietate che "il criterio degli indici di ascolto ... costituisce probabilmente uno dei sistemi piu' efficaci per misurare il grado di pluralismo."
Al fine di approfondire questo tipo di relazione sono stati elaborati i dati che la societa' Auditel S.r.l. ha trasmesso all'Autorita' con riferimento all'ordinanza istruttoria della Corte Costituzionale n. 374 del 3 dicembre 2001, cosi' da evidenziare il tasso di concentrazione del mercato televisivo italiano nel triennio 1998-2000 e confrontarlo con i dati inerenti la raccolta pubblicitaria delle emittenti televisive.
Le tabelle seguenti illustrano l'approccio dell'AGCM ed effettuano una comparazione fra share (percentuale di ascoltatori che guardano un'emittente sul totale dei telespettatori all'ascolto) e raccolta pubblicitaria dei primi due operatori del mercato.

============================================================== Share - media annuale % ==============================================================
1998 1999 2000 RAI 48,1 47,6 47,3 RTI 41,6 42,6 43,4
Tasso di concentrazione 89,6 90,2 90,7 Altri 10,4 9,8 9,3 --------------------------------------------------------------

============================================================== Raccolta pubblicitaria % ==============================================================
1998 1999 2000 RAI + Sipra 30,5 30,5 30,3 RTI + Publitalia 56,6 56,2 56,6

Tasso di concentrazione 87,1 86,7% 86,9% Altre emittenti + concessionarie 12,9 13,3 13,1 --------------------------------------------------------------

Le tabelle evidenziano un notevole livello di concentrazione dell'audience a favore delle emittenti RAI e RTI, mentre le altre emittenti nazionali e gli operatori televisivi locali si caratterizzavano per una modesta capacita' di realizzare una audience media significativa.
La possibilita' di determinare una corrispondenza lineare fra l'audience ottenuta da un'emittente e la sua raccolta pubblicitaria risulta particolarmente complessa, soprattutto nel confronto tra l'emittente pubblica e le concessionarie private, in ragione delle diverse regole che sono previste per i tetti di raccolta pubblicitaria orari, giornalieri e settimanali.
Al fine di approfondire la tematica, si e' ritenuto opportuno convocare in audizione la societa' Auditel, cui e' stato chiesto di offrire una propria lettura degli indici d'ascolto finalizzata alla valutazione dei profili di pluralismo del settore televisivo. La societa', pur puntualizzando che tale valutazione non rientra nelle finalita' tipiche delle ricerche sull'ascolto condotte da Auditel, ha comunque formulato alcune considerazioni sull'argomento. Secondo la Societa', un'analisi del pluralismo condotta attraverso gli indici di ascolto dovrebbe essere fondata non tanto sullo share, che esprime le preferenze manifestate dai telespettatori rispetto ai canali ricevibili, quanto sui contatti netti ottenuti da ciascun canale. Quest'ultimo, infatti, esprimerebbe piu' direttamente le potenzialita' di scelta offerte all'utente dal complesso delle emittenti ed e' l'elemento su cui, peraltro, sarebbero fondate le pianificazioni delle campagne pubblicitarie. Al riguardo, Auditel ha precisato che la durata convenzionale di un contatto e' di almeno un minuto, poiche' si ritiene che tale arco temporale rappresenti un'unita' di tempo "non breve" in assoluto e sufficiente per poter affermare che il telespettatore si sia soffermato sulla rete effettuando un scelta consapevole. L'unita' di tempo pari al minuto depura inoltre i dati di ascolto degli effetti dello "zapping" che porta a sostare, a volte, per pochi secondi su un canale senza che si formi una reale consapevolezza del contenuto offerto dallo stesso. L'elevata quantita' e dispersione dei contatti, in altri termini, dimostrerebbe che l'utente dedica la propria attenzione ad un'ampia offerta di emittenti, salvo poi esprimere una preferenza e quindi soffermarsi piu' a lungo sui programmi proposti da alcune reti. Se e' vero, dunque, che le emittenti locali ottengono generalmente dati di share molto modesti, e' altrettanto vero che le stesse totalizzano un numero molto alto di contatti per minuto; cio' indicherebbe, secondo Auditel, che i telespettatori hanno a disposizione un parco di canali molto ampio (il numero medio di canali accessibili per ogni famiglia rilevata e' 28) e gli stessi operano una scelta razionale circa il programma da vedere.

5 - INTESE E CONCENTRAZIONI NEL TRIENNIO 1998-2000

Nell'arco del triennio oggetto dell'istruttoria in corso, non si segnalano operazioni di concentrazione da parte dei soggetti notificati, ai sensi dell'articolo 6 della legge n. 287/90, ne' intese di cui all'articolo 2 della citata legge.

6 - METODOLOGIA DI DEFINIZIONE DELLE RISORSE DEL MERCATO

In merito alla definizione del valore delle risorse del mercato, in sede di rilievi interpretativi, sono emersi due argomenti che possono aver impatto sulla quantificazione del valore del mercato e quindi sulle soglie raggiunte da ciascun operatore: il tema dello sconto d'agenzia e il tema della considerazione della quota di canone RAI rivolta in particolare al finanziamento del servizio radiofonico.
In merito allo sconto d'agenzia si rileva che, come gia' evidenziato nella delibera 365/00/CONS parag. 4.1, se la Legge all'art. 2 comma 8 lettera a) definisce in modo puntuale quali siano i fattori da inserire nella definizione di proventi, non altrettanta precisione si puo' riscontrare nella definizione legislativa del concetto di risorse. Peraltro vi sono delle indicazioni provenienti dalla dottrina e dalla giurisprudenza del diritto della concorrenza, nonche' dalle scienze statistiche, che indirizzano una definizione del concetto di risorse che escluda dall'ammontare delle risorse il c.d. "sconto d'agenzia", in quanto non pertinente tra le risorse del sistema televisivo ed afferente al settore merceologico dei servizi alle imprese. Percio', si ritiene necessario adottare, come presupposti per la determinazione del volume delle risorse per il procedimento in corso, tra i criteri adottati per le analisi del mercato concluse con la delibera n. 13/03/CONS, la cosiddetta ipotesi A), ossia l'opzione con il denominatore quantificato al netto dello sconto d'agenzia.
Come illustrato nel paragrafo 3.5, la RAI ha ampiamente sviluppato il tema del servizio pubblico radiotelevisivo al fine di definire la natura e la destinazione del canone ai sensi dell'art. 2, comma 8, lettera a) della Legge. La societa' ha richiesto lo scorporo almeno della quota di canone destinata ad attivita' quali:

- radiofonia, - offerta satellitare, - informazione regionale, - trasmissioni radiofoniche e televisive per le minoranze
linguistiche, - gestione abbonamenti TV, - Rai International.

Fra le varie attivita' segnalate dalla Societa', si e' ritenuto, in particolare, necessario approfondire la tesi della esclusione della quota di canone destinata al finanziamento del servizio radiofonico, in quanto estranea al settore delle trasmissioni televisive di cui all'art. 2, comma 8, lett. a) della Legge. Va precisato che, diversamente dalla tesi formulata dalla Societa', si ritiene che il valore del canone RAI, al netto degli impieghi non afferenti all'attivita' televisiva, vada computato sia fra i proventi dell'azienda sia fra le risorse del mercato televisivo, cosi' come definiti dall'art. 2, comma 8 lettera a) e come quantificate dall'Autorita' con delibera n. 13/03/CONS. Di conseguenza i valori delle risorse risulterebbero inferiori in misura equivalente alla quota di canone destinata al finanziamento del servizio radiofonico,
Peraltro occorre osservare che:

1. attualmente risulta mancante nella societa' RAI una contabilita'
industriale ai fini regolatori; 2. la RAI ha quindi prodotto nell'ambito dell'istruttoria soltanto i
dati relativi ai costi totali di produzione dei servizi in oggetto
rispetto alle singole linee di attivita' e non i ricavi del canone
attribuiti all'attivita' radiofonica; 3. che il processo di articolazione della RAI in divisioni e'
divenuto operativo dall'anno 2000, tanto da determinare dati
inerenti le singole attivita' nel biennio 1998-1999 con un minor
grado di affidabilita';

Sulla base delle citate considerazioni e delle informazioni rese disponibili in fase istruttoria non si ritiene che, per gli anni oggetto di analisi, si possa correttamente scorporare nell'ambito della presente istruttoria in particolare la quantificazione della quota di canone destinata al finanziamento del servizio radiofonico, sia dall'ammontare delle risorse che dei proventi.

ACCERTATO che:

a) Negli anni 1998-2000 la societa' RAI S.p.A. ha superato le soglie
di cui all'art. 2, comma 8 della Legge in ciascuno dei tre anni
oggetto di analisi nel presente procedimento, avendo raccolto le
seguenti quote di risorse:

-------------------------------------------------------------------- Quota di raccolta risorse ex art. 2, 1998 1999 2000 comma 8, lett. a) legge 249/97 -------------------------------------------------------------------- RAI 46,0% 44,1% 42,4% --------------------------------------------------------------------

b) Negli anni 1998-2000 la societa' Publitalia80 S.p.A. ha superato
le soglie di cui all'art. 2, comma 8 della Legge in ciascuno dei
tre anni oggetto di analisi nel presente procedimento, avendo
raccolto le seguenti quote di risorse:

-------------------------------------------------------------------- Quota di raccolta risorse ex art. 2, 1998 1999 2000 comma 8, lett. e) legge 249/97 -------------------------------------------------------------------- PUBLITALIA '80 37,2% 37,0% 36,6% --------------------------------------------------------------------

c) Negli anni 1998-2000 la societa' R.T.I. S.p.A. ha superato le
soglie di cui all'art. 2, comma 8 della Legge in ciascuno dei tre
anni oggetto di analisi nel presente procedimento, avendo raccolto
le seguenti quote di risorse:

-------------------------------------------------------------------- Quota di raccolta risorse ex art. 2, 1998 1999 2000 comma 8, lett. A) legge 249/97 -------------------------------------------------------------------- RTI 32,8% 32,6% 32,0% --------------------------------------------------------------------

d) La societa' Mediaset S.p.A. controlla il 100% delle azioni della
concessionaria televisiva RTI S.p.A. e il 100% delle azioni della
concessionaria di pubblicita' Publitalia80. La societa' non
risulta direttamente titolare di concessioni o autorizzazioni per
la trasmissioni televisive e non svolge attivita' dirette nel
mercato della raccolta pubblicitaria.

In base ai principi contenuti nel provvedimento di cui alla delibera 365/00/CONS, Mediaset e' stata notificata in quanto soggetto interessato al procedimento ai sensi dell'art. 4, comma 3, della delibera 26/99 ed in qualita' di societa' controllante delle due societa' del gruppo attive, rispettivamente, nel mercato televisivo e della raccolta pubblicitaria, anche al fine di consentire un'analisi, nel rispetto del principio del contraddittorio, nei confronti della unita' economica costituita dalle societa' facenti capo al gruppo Mediaset. Lo strumento dell'unita' economica ha peraltro valenza nella fase di analisi, quando consente di evidenziare il risultato economico dei gruppi societari, mentre non assume rilevanza giuridica allorche' si proceda a svolgere una attivita' di verifica e di accertamento circa il rispetto di parametri normativi nei confronti di uno specifico soggetto.
Sulla base di queste considerazioni la societa' Mediaset non e' soggetta, per il triennio 1998-2000, a provvedimenti ai sensi dell'art. 2 della legge n. 249/97.

e) Negli anni 1998-2000 la societa' Sipra S.p.A. non ha superato le
soglie di cui all'art. 2, comma 8 della Legge in alcuno dei tre
anni oggetto di analisi nel presente procedimento, avendo raccolto
le seguenti quote di risorse:

-------------------------------------------------------------------- Quota di raccolta risorse ex art. 2, 1998 1999 2000 comma 8, lett. e) legge 249/97 -------------------------------------------------------------------- SIPRA SPA 20,0% 20,1% 19,7% --------------------------------------------------------------------

f) L'Autorita' inoltre, con riferimento alle tendenze evolutive dei
mercati nel periodo successivo al triennio in esame, come
richiamate dall'art. 2 comma 7, conferma quanto rilevato nella
delibera di apertura del presente procedimento in merito
all'assetto del mercato televisivo italiano, comunque
caratterizzato da una struttura oligopolistica con le
caratteristiche proprie del duopolio, ove peraltro risultano
confermate anche le difficolta' degli operatori minori ad
acquisire quote di audience e di risorse pubblicitarie
significative, soprattutto con riferimento al settore dell'offerta
di trasmissioni televisive terrestri in chiaro. Per quanto
riguarda l'evoluzione del mercato delle risorse ed in particolare
della raccolta pubblicitaria negli anni 2000-2002, occorre
evidenziare una fase di crisi del settore degli investimenti
pubblicitari che ha avuto riflessi piu' significativi nei
confronti dell'emittente pubblica RAI e la concessionaria Sipra,
mentre l'emittente RTI e la concessionaria Publitalia80 hanno
mantenuto sostanzialmente costante la propria quota di mercato. Il
dato maggiormente significativo e' stato la crescita del tasso di
penetrazione delle offerte televisive a pagamento in tecnica
digitale il quale, sotto il profilo economico, ha generato un
progressivo incremento della raccolta di abbonamenti da parte
delle piattaforme satellitari (Telepiu' e Stream). In proposito si
rileva che, in presenza di una crescita del fatturato, sia pur
inferiore alle aspettative anche a causa del fenomeno della
pirateria, gli operatori del settore della televisione a pagamento
non sono riusciti a coprire gli alti costi sostenuti per
l'acquisto dei diritti ed a garantire ai propri azionisti un
adeguato ritorno sugli investimenti. Ne e' derivata una crisi
economico-finanziaria delle due principali piattaforme che ha
portato alla nascita del gestore unico Sky Italia e ad una
significativa riduzione dei canali satellitari. Gli effetti
sull'assetto del mercato della nascita di questo nuovo soggetto
potranno essere valutati nell'immediato futuro, non appena il
nuovo operatore avra' concluso la necessaria fase di avviamento.
Un ulteriore elemento che potra' condizionare lo scenario
evolutivo e' lo sviluppo tecnologico del settore televisivo legato
al digitale terrestre. Gli operatori di rete stanno attualmente
avviando le prime sperimentazioni, grazie anche alla progressiva
acquisizione di impianti e risorse finalizzate, ai sensi della
legge n. 66 del 2001, alla diffusione sperimentale in tecnica
digitale.

==================================================================== Diffusione delle offerte televisive alternative all'analogico terrestre ==================================================================== Modalita' di Trasmissione 1998 1999 2000 2001

satellite - analogico - chiaro 0,3 0,26 0,26 0,26

Satellite - digitale - pagamento 0,3 0,6 1,7 2,1

cavo - pagamento 0,05 0,08 0,08 0,13

Totale Utenti (milioni 0,65 0,94 2,04 2,49 --------------------------------------------------------------------

Inoltre, a causa del fenomeno della pirateria, al dato ufficiale di fine 2001 vanno aggiunti fino a 2 milioni di utenti.

g) Il procedimento di verifica della sussistenza di posizioni
dominanti nel settore televisivo e' stato avviato sulla base dei
risultati dell'analisi sulla distribuzione delle risorse
economiche nel settore televisivo per il triennio 1998-2000,
concluso con la delibera n. 13/03/CONS. Come evidenziato nel
precedente punto f), successivamente al periodo triennale oggetto
di verifica, sono avvenuti mutamenti nel numero e nelle
caratteristiche dei soggetti presenti sul mercato che potrebbero
avere significativi impatti sulle dinamiche del mercato televisivo
relativo alle trasmissioni via etere terrestre e codificate,
comportando modifiche sulla distribuzione delle risorse economiche
nel settore televisivo. L'Autorita' ritiene necessario che le
tendenze registrate nel mercato siano oggetto di una specifica
analisi sulla distribuzione delle risorse economiche nel settore
televisivo anche sulla base dei dati raccolti attraverso
l'Informativa Economica di Sistema, ai sensi dell'art. 1, comma
28, del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 545, convertito con
modificazioni dalla legge 23 dicembre 1996, n. 650 recante
"Disposizioni urgenti per l'esercizio dell'attivita'
radiotelevisiva e delle telecomunicazioni, interventi per il
riordino della RAI S.p.A., nel settore dell'editoria e dello
spettacolo, per l'emittenza televisiva e sonora in ambito locale
nonche' per le trasmissioni televisive in forma codificata", come
successivamente integrata dalle delibere dell'Autorita' n.
236/01/CONS, n. 129/02/CONS e n. 129/03/CONS. L'Autorita' rileva,
inoltre, come non sia possibile allo stato adottare i
provvedimenti previsti dall'art. 2, comma 7 della Legge nei
confronti di soggetti che hanno superato le soglie di cui al comma
8, in base a elementi istruttori risalenti al triennio 1998-2000 e
che occorre ora aggiornare con riferimento al triennio in corso.
Pertanto, considerate le tendenze evolutive dei mercati, ritiene
necessario avviare, utilizzando in via prioritaria l'Informativa
Economica di Sistema, un'analisi finalizzata alla rilevazione
della distribuzione delle risorse economiche del settore
televisivo negli anni 2001-2003, ai fini dell'accertamento per il
periodo indicato dell'eventuale sussistenza di posizioni dominanti
di cui all'art. 2 della legge n. 249/97. L'analisi, i cui
risultati saranno pubblicati sul Bollettino ufficiale e sul sito
web dell'Autorita', si conclude entro il 30 aprile 2004. (h) in merito allo stato del pluralismo, richiamato all'art. 2, comma
7 della Legge, nel corso dell'analisi svolta dall'Autorita' sul
triennio in esame non sono state riscontrate sostanziali
variazioni rispetto all'analisi effettuata dalla Corte
Costituzionale, da ultimo con la sentenza n. 466 del 20 novembre
2002, con riferimento al settore delle televisioni nazionali in
tecnica analogica. Tale analisi muove dalla constatazione che
"l'attuale sistema di radiodiffusione televisiva su frequenze
terrestri con tecnica analogica mantiene immutata la
caratteristica di ristrettezza delle frequenze e quindi di assai
limitato numero delle reti realizzabili a copertura nazionale".
Semmai, sostiene ancora la Corte sempre con riferimento alla
tecnica analogica, la situazione delle frequenze disponibili per
le televisioni in ambito nazionale si e' ulteriormente ristretta
rispetto a quella esaminata a suo tempo con la sentenza 420 del
1994.

In relazione al numero di emittenti (nazionali e locali) operanti sul territorio nazionale ed al numero di impianti disponibili si rileva che non e' stata riscontrata una sostanziale modifica nel triennio in esame rispetto alla situazione rilevata nel corso della precedente istruttoria, mentre le risorse economiche, le quote di raccolta pubblicitaria e share degli ascolti rimangono notevolmente concentrate nelle mani dei soggetti notificati, creando una significativa barriera per lo sviluppo di eventuali concorrenti.
Per quanto riguarda l'emittenza televisiva in tecnica digitale si e' rilevato nel periodo in esame un rapido incremento del numero dei canali ricevibili sul territorio nazionale ed un contestuale aumento dell'utenza delle offerte televisive a paga tento.

i) La modifica dell'attuale "situazione di ristrettezza delle
frequenze disponibili per la televisione in ambito nazionale con
tecnica analogica", mediante la cessazione delle trasmissioni in
tecnica analogica terrestre - entro il 31 dicembre 2003 - di un
canale della societa' RTI potrebbe comportare anche una riduzione
dei proventi raccolti dall'emittente e dalla sua concessionaria di
pubblicita' Publitalia80, in relazione al minor numero di utenti
raggiungibili dalla televisione satellitare. La sentenza della
Corte Costituzionale del 20 novembre 2002, n. 466, ha dichiarato
"l'illegittimita' costituzionale dell'art. 3 comma 7 della legge
31 luglio 1997, n. 249, nella parte in cui non prevede la
fissazione di un termine finale certo, e non prorogabile, che
comunque non oltrepassi il 31 dicembre 2003, entro il quale i
programmi, irradiati dalle emittenti eccedenti i limiti di cui al
comma 6 dello stesso art. 3, devono essere trasmessi
esclusivamente via satellite o via cavo." Inoltre, in applicazione
della citata sentenza della Corte Costituzionale n. 466/02, la
concessionaria per il servizio pubblico RAI e' tenuta ad applicare
contestualmente le disposizioni previste dall'art. 3, comma 9
della legge n. 249/97 in merito alla trasformazione di una delle
sue reti analogiche in emittente senza risorse pubblicitarie, che
quindi potrebbe comportare una ulteriore variazione nel panorama
delle risorse economiche del sistema televisivo fino al possibile
rientro entro i limiti previsti dalla legge. Pertanto,
nell'imminenza di una possibile modifica del mercato delle risorse
del settore televisivo in ambito nazionale, al cui sviluppo
concorrenziale e pluralistico le previsioni dell'art. 2, comma 8
della legge n. 249/97 sono poste a tutela, l'Autorita' ritiene che
gli eventuali provvedimenti previsti dall'art. 2, comma 7 debbano
essere adottati successivamente all'attuazione delle previsioni
contenute nell'art. 3, comma 9 e nell'art. 3, comma 7 della legge
n. 249/97;

DELIBERA

Articolo 1

1) Le societa' RAI S.p.A., Publitalia80 S.p.A. e RTI S.p.A., per il triennio 1998-2000, hanno superato i limiti di cui all'art. 2, comma
8 della legge n. 249/97; 2) di effettuare formale richiamo alle societa' RAI S.p.A.,
Publitalia80 S.p.A. e RTI S.p.A. affinche' non pongano in essere
atti o comportamenti vietati ai sensi dell'art. 2 della legge n.
249/97, riservandosi l'adozione dei provvedimenti di cui all'art.
2, comma 7 della legge n. 249/97 all'esito dell'analisi della
distribuzione delle risorse economiche del settore televisivo
negli anni 2001, 2002 e 2003 ed all'esito dell'attuazione delle
previsioni degli articoli 3, comma 7 e 3, comma 9 della legge n.
249/97, in applicazione della sentenza della Corte Costituzionale
n. 466/02; 3) di avviare un'analisi finalizzata alla rilevazione della
distribuzione delle risorse economiche nel settore televisivo
negli anni 2001, 2002 e 2003, ai fini dell'accertamento, nel
periodo indicato, dell'eventuale sussistenza di posizioni
dominanti di cui all'art. 2 della legge n. 249/97, da concludersi
entro il 30 aprile 2004; 4) la societa' Sipra S.p.A. per il triennio 1998-2000 non ha superato
i limiti di cui all'art. 2, comma 8 della legge n. 249/97; 5) la societa' Mediaset S.p.A. non e' soggetta, per il triennio
1998-2000, agli obblighi di cui all'art. 2 della legge n. 249/97;

Il presente provvedimento e' notificato ai soggetti partecipanti al procedimento ai sensi dell'art. 5, comma i del regolamento approvato con delibera n. 26/99 ed e' pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nel Bollettino ufficiale dell'Autorita' e sul sito web www.agcom.it.

Roma, 27 giugno 2003

Il presidente
CHELI

Il commissario relatore
MONACI

Il segretario generale
BOTTO
 
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