Gazzetta n. 290 del 2005-12-14 AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI DETERMINAZIONE 13 ottobre 2005 Cessione del diritto di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi. (Determinazione n. 8/2005). Rif. AG 13/05. L'AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI Considerato in fatto Sono pervenute a questa Autorita' alcune richieste di parere relative alla fattispecie in oggetto, come di seguito rappresentate: 1) un'amministrazione comunale intende realizzare su un proprio terreno un parcheggio in cui costruire dei box/posti auto da cedere a soggetti proprietari - residenti e/o domiciliatari - di unita' immobiliari nell'ambito di influenza di detta area. A tal fine il comune intende avvalersi di capitale privato ricorrendo ad un operatore, scelto con gara, cui concedere il diritto di superficie della durata di novanta anni nel sottosuolo della suddetta area pubblica. L'operatore costruira' con mezzi e capitali propri i box/posti auto, ottenendo come remunerazione la cessione di questi ultimi a terzi. Per espletare la suindicata procedura, l'amministrazione intende dunque sapere se puo' ricorrere alla legge n. 122 del 24 marzo 1989, ed in particolare all'art. 9, comma 4, della stessa, o se invece la fattispecie e' sussumibile nell'istituto della c.d. concessione di costruzione e gestione di cui alla legge n. 109/1994. 2) Analogamente, un'amministrazione provinciale intende cedere, in diritto di superficie, mediante gara vincolata alla realizzazione di un parcheggio interrato a piu' piani e sulla base di un progetto di massima redatto dall'amministrazione, un ampio giardino di un edificio parzialmente adibito ad uffici provinciali e confinante con una via pubblica. L'acquirente paghera' il corrispettivo del diritto di superficie con la cessione alla provincia di una parte dei parcheggi realizzati, sicche' la porzione destinata all'amministrazione avra' ingresso separato rispetto ai restanti piani della costruzione. La stessa provincia intende avvalersi di una simile procedura anche per altri interventi (analoga iniziativa e' prevista, ad esempio, per la realizzazione di un campo di calcio). In particolare, intende concedere a terzi l'utilizzazione e la gestione di aree esterne di edifici scolastici imponendo alcuni «oneri contrattuali»: realizzazione di tensostruttura, in moduli prefabbricati di acciaio zincato, copertura in tessuto plastico a doppia membrana (oneri di esecuzione a carico del concessionario); pagamento di un canone di concessione, utilizzazione della struttura da parte della scuola in alcune fasce orarie con addebito alla provincia delle spese generali (pulizia e utenze); acquisizione a titolo gratuito del bene al patrimonio provinciale al termine del periodo di concessione fissato in quindici anni. Sulla base di quanto sopra, l'amministrazione provinciale ritiene, nel primo caso, di escludere l'applicazione della legge n. 109/1994 e s.m., trattandosi di alienazione del diritto «a titolo definitivo», che si sostanzia, quindi, in un'operazione con valenza economica, in quanto la realizzazione dell'opera solo in parte sarebbe di proprieta' dell'ente e puramente a titolo di corrispettivo. Nel secondo caso, invece, l'amministrazione solleva dei dubbi in ordine alla riconducibilita' dell'operazione alla normativa sui lavori pubblici, chiedendo all'Autorita' un parere sulla corretta qualificazione delle operazioni sopra descritte e sulla disciplina da applicare alle relative procedure di attuazione. 3) Un'associazione di categoria ha richiesto un parere in ordine all'applicabilita' del beneficio della riduzione della cauzione di cui all'art. 8, comma 11-quater, della legge quadro in una procedura indetta da un comune, ai sensi dell'art. 7 della legge regionale Liguria n. 10/1997, per la cessione del diritto di superficie su aree di proprieta' comunale per la realizzazione di parcheggi privati. Al riguardo, il bando prevede che: la domanda puo' essere presentata da societa', anche cooperative, appositamente costituite, enti, societa' o imprese a partecipazione comunale, imprese di costruzione singole o in ATI o in consorzi; alla domanda dovranno essere allegati i seguenti documenti: documentazione comprovante l'affidabilita' tecnico-economica del soggetto, e tra questa e' richiesta la qualificazione SOA nella categoria OG1, mentre non e' indicata la classifica in quanto l'importo presunto dei lavori e' stimato dai concorrenti; per i concorrenti non in possesso di detta qualificazione, e' prevista la possibilita' di indicare nella domanda il soggetto incaricato della sola realizzazione dell'opera producendo per lo stesso la relativa documentazione; elaborati progettuali del parcheggio; stima dei costi dell'intervento, programma di manutenzione dell'opera, cauzione del 2% sull'importo lavori; le domande sono valutate da apposita commissione, con assegnazione di punteggi in ordine al merito tecnico della progettazione e del programma di manutenzione; all'esito della procedura verra' stipulata una convenzione per la cessione del diritto di superficie con la quale il concessionario si impegna a provvedere a proprie spese alla progettazione e realizzazione dell'opera, a versare un corrispettivo per il diritto di superficie e a subcedere quote di titolarita' del diritto di superficie a determinate categorie di assegnatari di posti auto (proprietari di unita' immobiliari ad uso abitativo o non abitativo, esercenti attivita' economiche, professionali, o non lucrative, residenti non proprietari etc.). Traendo spunto dalle fattispecie in esame, appare opportuno un chiarimento di carattere generale sulla problematica rappresentata nonche' sulla disciplina applicabile nel caso di cessione del diritto di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi. Ritenuto in diritto In primo luogo, sembra opportuno evidenziare che le suindicate fattispecie afferiscono per lo piu' ad interventi disciplinati dalla legge 24 marzo 1989, n. 122, (come successivamente modificata in particolare dalla legge n. 127/1997, decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001, legge n. 185/2002) recante «disposizioni in materia di parcheggi, programma triennale per le aree urbane maggiormente popolate, nonche' modificazioni di alcune norme del testo unico sulla disciplina della circolazione stradale, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 15 giugno 1959, n. 393». Detta legge, nell'istituire un fondo per gli investimenti nel settore dei parcheggi, disciplina il procedimento e gli adempimenti che le amministrazioni interessate devono espletare per l'ammissione ai relativi contributi e, a tal fine, distingue tra realizzazione di parcheggi pubblici e realizzazione di quelli privati. Cosi', per i primi l'art. 5 dispone che il comune interessato provvede alla progettazione ed alla esecuzione dei lavori, nonche' alla gestione del servizio direttamente ovvero mediante concessione di costruzione e gestione con affidamento a societa', imprese di costruzione anche cooperative, o loro consorzi. La concessione e' subordinata alla stipula di una convenzione redatta secondo gli schemi-tipo predisposti dal Ministro per i problemi delle aree urbane di concerto con il Ministro del tesoro e diretta, tra l'altro, a garantire l'equilibrio economico della gestione; non puo' avere durata superiore a novanta anni e puo' prevedere la costituzione di diritti di superficie su parte o sull'intera area. Per la realizzazione di parcheggi privati, invece l'art. 9, commi 1 e 2, stabilisce che i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unita' immobiliari. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purche' non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. L'esecuzione di tali opere ed interventi e' soggetta a denuncia di inizio attivita'. Ai sensi del successivo comma 4 della disposizione in esame, i comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di societa' anche cooperative, possono prevedere, nell'ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. La costituzione del diritto di superficie e' subordi-nata alla stipula di una convenzione nella quale siano previsti: a) la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni; b) il dimensionamento dell'opera ed il piano economico-finanziario previsti per la sua realizzazione; c) i tempi previsti per la progettazione esecutiva, la messa a disposizione delle aree necessarie e la esecuzione dei lavori; d) i tempi e le modalita' per la verifica dello stato di attuazione nonche' le sanzioni previste per gli eventuali inadempimenti. Si rileva, infine, che ai sensi dell'art. 11 della legge regionale Liguria 25 marzo 1997, n. 10, recante «Interventi della regione per la programmazione e attuazione di parcheggi e infrastrutture per la mobilita' e per il traffico nelle aree urbane», l'art. 9, comma 4, della legge n. 122/1989 (sopra illustrato) e' stato sostituito dall'art. 7 della stessa legge regionale, ai sensi del quale i comuni individuano nell'ambito dei programmi integrati per la mobilita', le aree di loro proprieta' entro le quali, mediante cessione del diritto di superficie, possono realizzarsi in conformita' alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti, parcheggi privati anche non pertinenziali. I comuni predispongono a tal fine apposito bando triennale che definisce i requisiti dei soggetti aventi diritto, le modalita' di concessione del diritto di superficie sulle aree, l'ambito territoriale di riferimento per soddisfare il fabbisogno di parcheggio degli insediamenti, la documentazione tecnico-progettuale necessaria, le clausole riguardanti la cessione dei parcheggi non pertinenziali. La costituzione del diritto di superficie e' subordinata alla stipula di una convenzione recante altresi' l'impegno del soggetto attuatore e suoi aventi causa a non mutare la destinazione d'uso. I parcheggi pertinenziali non possono essere ceduti separatamente dall'unita' immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale. Il quadro normativo appena riportato persegue, dunque, la finalita' di promuovere la realizzazione d'immobili destinati a parcheggi sia pubblici sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico, prevedendo una serie di agevolazioni di natura finanziaria. Al fine di accedere alle suddette agevolazioni, le amministrazioni interessate, come stabilito dall'art. 3 della legge n. 122/1989, sono tenute a redigere ed approvare il piano urbano dei parcheggi (P.U.P.), indicando quindi le localizzazioni e i dimensionamenti dei parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano del traffico. Con particolare riferimento ai parcheggi definiti nelle suddette norme quali «privati» e «pertinenziali», si rileva in particolare che, mentre quelli previsti dall'art. 9, commi 1 e 2, sono privati in senso stretto, in quanto realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno di immobili privati, e soggetti a denuncia di inizio attivita', quelli disciplinati dal comma 4, sopra riportato, non possono ritenersi tali in quanto pur previsti - previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie - per essere destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono realizzati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. Sicche', il termine «pertinenzialita» sta solo ad indicare il rapporto di servizio fra il parcheggio e l'immobile privato, per cui l'amministrazione deve stabilire e indicare precisi criteri per valutare in concreto l'esistenza di tale rapporto di servizio (zona delimitata o distanza dell'immobile dal parcheggio). Inoltre, la normativa prevede l'inalienabilita' della pertinenza dall'immobile principale, essendo considerato il parcheggio stesso «asservito», quindi indispensabile all'uso dell'unita' immobiliare. Appare, dunque, evidente che il parcheggio e' definito nella normativa de qua «privato» solo perche' «asservito» ad un'immobile privato, ma non puo' essere ritenuto tale giuridicamente, in quanto realizzato su aree pubbliche, cedute al privato esclusivamente in diritto di superficie. Al riguardo giova ricordare che il diritto di superficie e' un diritto reale di godimento su cosa altrui regolato dal combinato disposto degli articoli 952 e 954 del codice civile come il diritto di fare e mantenere una costruzione al di sopra o al di sotto di aree di proprieta' altrui, sicche' allo scadere del termine pattuito tra le parti, il diritto di superficie si estingue ed il proprietario del suolo diventa proprietario anche della costruzione. Pertanto, sebbene nella fattispecie in esame l'opera e' realizzata per essere asservita ad un'unita' immobiliare privata, la stessa e' senz'altro un'opera di pubblico interesse perche' soddisfa esigenze d'interesse generale (il decongestionamento del traffico) e come tale e' inserita in un atto di programmazione territoriale (P.U.P.); e' opera d'urbanizzazione ed e' destinata a ritornare, al termine della durata del diritto di superficie, nella disponibilita' comunale. Conseguentemente, la costruzione di parcheggi, quali quelli in argomento, in quanto opere di interesse generale, realizzate su aree pubbliche destinate a tornare in regime di «piena proprieta» nel patrimonio dell'ente interessato allo scadere del termine di durata del diritto superficiario, rientrano nella nozione di «opere pubbliche». E' quanto peraltro affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato sent. del 15 marzo 2001, n. 1514) ad avviso della quale si deve ritenere pubblica, ove finalizzata allo svolgimento di un pubblico servizio, anche l'opera comunque destinata a passare in mano pubblica e non soltanto quella che sia tale ab origine (alla stregua di tale principio il giudice amministrativo ha ritenuto illegittima la concessione di terreno comunale per la realizzazione e la gestione di impianti sportivi per la durata di novantanove anni, senza il previo esperimento di gara ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario). Laddove per servizio pubblico si intende, sul piano oggettivo, un'attivita' esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale e collocata in un ordinamento di settore al vertice del quale e' posta un'autorita' pubblica di vigilanza, indirizzo e controllo. Da quanto sopra consegue, dunque, che per la realizzazione dei parcheggi de quibus non puo' essere costituito sic et simpliciter un diritto di superficie in favore di privati, i quali realizzano a propria cura e spese le relative opere, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i., con conseguente scelta del costruttore con le procedure ivi contemplate. Se cosi' non fosse, infatti, ci sarebbe una palese violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell'azione amministrativa, principi che si traducono nella necessita' di espletare una procedura ad evidenza pubblica nelle forme indicate dalla suddetta normativa di settore. In tal senso si e' espressa anche questa Autorita' con determinazione n. 22 del 30 luglio 2002, nella quale e' stata, tra l'altro, richiamata la tassativita' del disposto di cui all'art. 19, comma 1, della legge quadro che prevede l'indicazione dei tipi di contratto ammessi (contratto di appalto e di concessione). Le fattispecie sottoposte all'attenzione dell'Autorita' da parte delle amministrazioni richiedenti sembrano invece riferibili ad una mera concessione amministrativa di area pubblica, che si caratterizza di norma per l'utilizzazione soltanto privata del bene, dietro corrispettivo di un canone proporzionato a tale utilizzazione e che si concretizza nell'affidamento diretto al richiedente dell'area. Appare evidente che non puo' detto istituto essere utilizzato per la realizzazione di opere pubbliche, nel senso anzidetto, in quanto costituirebbe elusione delle specifiche procedure indicate dalla normativa di settore. E' quanto altresi' affermato dall'Autorita' per fattispecie analoghe in particolare nelle deliberazioni n. 95/2001, n. 110/2001, n. 400/2001, n. 80/2004, concludendo per la necessita' di applicare sempre la disciplina di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i., ove si intenda realizzare un opera per il soddisfacimento di specifici interessi pubblici e da costruirsi su un'area di proprieta' pubblica. Occorre peraltro considerare che legge n. 122/1989, come modificata da successivi interventi normativi, non contiene deroghe espresse alle disposizioni della legge n. 109/1994 e s.m.i., ne' in tal senso puo' essere interpretato il richiamo all'istituto del diritto di superficie (anche da parte della legge regionale Liguria n. 10/1997), che sembra invece riferito alla costituzione del diritto reale di godimento in favore del concessionario. Si rileva infatti, che detto istituto e' contemplato anche nella legge quadro con riferimento alla concessione di costruzione e gestione - modalita' di aggiudicazione che correttamente dovrebbe essere applicata alle fattispecie in esame - ed in particolare nell'art. 19, comma 2, ove si legge che «(...) qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprieta' o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilita', o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all'opera da affidare in concessione (...)». In base alle suddette considerazioni si e' dell'avviso che: a) la legge 24 marzo 1989, n. 122, e s.m. e la legge regionale Liguria 25 marzo 1997, n. 10, perseguono entrambe la finalita' di promuovere la realizzazione d'immobili destinati a parcheggi sia pubblici sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico, prevedendo una serie di agevolazioni di natura finanziaria; b) per accedere alle suddette agevolazioni, le amministrazioni interessate, come stabilito dall'art. 3 della legge n. 122/1989, sono tenute a redigere ed approvare il piano urbano dei parcheggi (P.U.P.), indicando le localizzazioni e i dimensionamenti dei parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano del traffico; c) i parcheggi definiti «privati» e «pertinenziali», previsti dai commi 1 e 2 dell'art. 9 della legge n. 122/1989 sono privati in senso stretto, in quanto sono realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno di immobili privati e sono soggetti a denuncia di inizio attivita'; d) i parcheggi disciplinati dal comma 4 del medesimo articolo non possono ritenersi tali, in quanto, pur previsti per essere destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono realizzati su aree pubbliche e rientrano nella nozione di «opere pubbliche», che soddisfano esigenze d'interesse generale (il decongestionamento del traffico), sono inserite in un atto di programmazione territoriale (P.U.P.) sono opere di urbanizzazione cedute al privato esclusivamente in diritto di superficie e destinate a ritornare, allo scadere del termine di durata del diritto superficiario, in regime di piena proprieta' nel patrimonio dell'ente interessato; e) trattandosi di opere pubbliche, per la realizzazione di parcheggi con le caratteristiche appena analizzate non puo' essere costituito sic et simpliciter un diritto di superficie in favore di privati, i quali realizzano a propria cura e spese le relative opere, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i., con conseguente scelta del costruttore con le procedure ivi contemplate; la concessione di costruzione e gestione e' la modalita' che correttamente trova applicazione per le fattispecie in esame; f) gli interventi che interessano aree esterne ad edifici scolastici, impianti sportivi e un parcheggio da cedere in parte allo stesso ente interessato sono qualificabili come opere pubbliche, in quanto direttamente finalizzati alla loro fruibilita' da parte della collettivita' e realizzabili, pertanto, con le procedure indicate nella stessa legge quadro. Roma, 13 ottobre 2005 Il presidente Rossi Brigante Il consigliere Moutier