Gazzetta n. 132 del 7 giugno 2008 - AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

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AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

DELIBERAZIONE 21 maggio 2008

Fissazione dei criteri per la formulazione dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi al fine di dare ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4888/07 del 10 luglio 2007. (Deliberazione n. 39/08/CIR).

L'AUTORITA' PER LE GARANZIE
NELLE COMUNICAZIONI

Nella riunione della Commissione per le infrastrutture e le reti del 21 maggio 2008;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo»;
Visto il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante «Codice delle comunicazioni elettroniche», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 215 del 15 settembre 2003 ed, in particolare, gli articoli 19 e 44;
Vista la delibera n. 11/03/CIR, recante «Approvazione dell'offerta di riferimento per l'anno 2003 di Telecom Italia», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 198 del 27 agosto 2003;
Vista la delibera n. 417/06/CONS, recante «Mercati della raccolta, terminazione e transito delle chiamate nella rete telefonica pubblica fissa, valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti e obblighi regolamentari cui vanno soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercati n. 8, 9 e 10 fra quelli identificati dalla raccomandazione sui mercati rilevanti dei prodotti e dei servizi della Commissione europea)», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 208 del 7 settembre 2006;
Vista la decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4888/07 del 10 luglio 2007, pubblicata il successivo 21 settembre 2007, con la quale si accoglie in parte l'appello di Telecom Italia S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, Sezione II, n. 1773/06, pubblicata in data 8 marzo 2006, e, quindi, si dichiara l'illegittimita', in parte qua, della delibera n. 11/03/CIR;
Vista la delibera n. 110/07/CIR, recante «Definizione della controversia Fastweb S.p.A./Telecom Italia S.p.A. in materia di tariffe di interconnessione inversa», pubblicata sul sito web dell'Autorita' il 9 ottobre 2007;
Vista la delibera n. 251/08/CONS, del 14 maggio 2008, recante «Modifiche all'art. 40 della delibera n. 417/06/CONS, a seguito dell'applicazione del modello volto alla determinazione dei costi di terminazione per un operatore alternativo efficiente»;
Considerato che la predetta decisione del Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima la delibera n. 11/03/CIR nella misura in cui la medesima ometteva la fissazione di specifici criteri di ragionevolezza e proporzionalita' per i prezzi di terminazione degli operatori alternativi e mancava di definire un limite temporale o un percorso regolatorio temporalmente certo per l'attenuazione nel tempo della misura asimmetrica in questione;
Considerato che la predetta decisione del Consiglio di Stato, nel mentre non determina il venir meno della misura asimmetrica contenuta nell'art. 4, comma 3, della delibera n. 11/03/CIR impugnata, impone pero' all'Autorita' di determinare fin dall'entrata in vigore di tale misura criteri di ragionevolezza e proporzionalita' e limiti temporali certi, da utilizzare anche in fase di definizione delle controversie inerenti all'applicazione della predetta delibera ed aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi di terminazione inversa;
Ritenuto che deve darsi ottemperanza alla pronuncia del Giudice amministrativo, adempimento che richiede la definizione dei predetti criteri di ragionevolezza e proporzionalita', sia pure con limitato riferimento ai rapporti per i quali esistono procedimenti di contenzioso, per non avere gli operatori mai concordato tra loro la misura dei prezzi di terminazione, e che devono conseguentemente ritenersi rapporti ancora pendenti;
Vista la delibera n. 111/07/CIR, recante «Avvio del procedimento di fissazione dei criteri per la formulazione dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi al fine di dare ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4888/07 del 10 luglio 2007» del 25 settembre 2007, con la quale e' stato avviato, ai sensi della legge n. 241/1990, e successive modificazioni ed integrazioni, il procedimento di ottemperanza per la definizione dei predetti criteri, assicurando il debito contraddittorio con gli operatori interessati;
Considerato che la delibera n. 111/07/CIR e' stata notificata, in data 1° ottobre 2007 alle societa' Telecom Italia S.p.A., e Fastweb S.p.A. in data 3 ottobre 2007 alla societa' Freeway S.r.l. ed in data 11 ottobre 2007 alla societa' Multilink S.p.A.;
Considerato che la delibera n. 111/07/CIR e' stata altresi' notificata, in data 26 ottobre 2007, alla societa' Brennercom S.p.A., in quanto anch'essa parte interessata;
Visti i documenti prodotti, nel corso del procedimento di cui alla presente delibera, dagli operatori Telecom Italia S.p.A. e Fastweb S.p.A., pervenuti in data 11 ottobre 2007 con le note prot. 60237 e prot. 60510 rispettivamente, la cui sintesi e' riportata in allegato A alla presente delibera.
Considerato quanto segue:
Telecom Italia, nel contestare le modalita' ed i termini di attuazione della decisione 4888/2007 del Consiglio di Stato di cui alla delibera n. 111/07/CIR, sottolinea che, secondo detta sentenza, la misura asimmetrica contenuta nella delibera n. 11/03/CIR «...doveva essere accompagnata da adeguati criteri di ragionevolezza e di proporzionalita' e da limiti temporali certi. Criteri e limiti che sono stati previsti con la menzionata delibera n. 417/06/CONS, ma che erano assenti nell'impugnata delibera n. 11/03/CIR».
Si rileva, al riguardo, che la decisione 4888/2007 del Consiglio di Stato, se da un lato definisce la parziale illegittimita' della delibera n. 11/03/CIR «nella parte in cui e' stata omessa la fissazione di specifici criteri di ragionevolezza e proporzionalita' per i prezzi di terminazione degli operatori alternativi ed e' stata omessa la fissazione di un limite temporale certo o di un percorso regolatorio, anche temporalmente certo, per l'attenuazione nel tempo della misura asimmetrica in questione», dall'altro pero', gia' riconosce che tali criteri e limiti sono invece previsti dalla delibera n. 417/06/CONS.
Ed e' a tali criteri e limiti, quelli previsti dalla delibera n. 417/06/CONS, a cui la stessa Decisione fa riferimento quando «impone all'Autorita' di determinare fin dall'entrata in vigore delle misure contenute nei due atti impugnati del 2003 i suddetti criteri e limiti, da utilizzare anche in sede di definizione delle controversie poste a valle della delibera n. 11/03/CIR ed aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi».
Secondo Telecom Italia, l'impostazione della delibera n. 111/07/CIR sarebbe viziata ab origine, poiche' non prevedrebbe criteri di ragionevolezza e di proporzionalita'. Telecom Italia ritiene inoltre che il prezzo massimo di terminazione degli OLO debba essere unicamente quello che si determinerebbe in applicazione del modello contabile dell'OLO efficiente.
Al riguardo occorre precisare che la predisposizione del modello, piu' volte richiamato da Telecom Italia, e' finalizzata a definire un percorso di riduzione (glide path) dei prezzi asimmetrici degli operatori alternativi che conduca gli stessi ad un valore obiettivo unico e simmetrico rispetto al prezzo di Telecom Italia. Come risulta dalla delibera conclusiva della definizione del modello contabile di cui trattasi - delibera n. 251/08/CONS del 14 maggio 2008 - i risultati ottenuti dal modello definiscono il raggiungimento del valore obiettivo simmetrico al 1° luglio 2010. Il glide path dunque, parte da prezzi giustificati dai costi effettivamente sostenuti (valutati in ogni caso alla luce della normativa di riferimento in materia di contabilita' regolatoria) per giungere al prezzo obiettivo ottenuto dal modello bottom up del teorico operatore efficiente.
Sarebbe pertanto sproporzionata nei confronti degli operatori notificati l'imposizione immediata (e riferita ad un periodo temporale largamente antecedente alla definizione delle misure regolamentari vigenti ad oggi) dei risultati del modello, senza dar loro il tempo di adeguare le proprie scelte industriali e commerciali al fine di raggiungere la sostenibilita' del prezzo obiettivo. Del resto, tale applicazione risulterebbe anche sproporzionata ed esorbitante rispetto alle specifiche richieste del Consiglio di Stato.
Le recenti riflessioni svolte a livello nazionale e comunitario sull'uso di un modello nella definizione dei prezzi di terminazione presuppongono, come dato di partenza, proprio l'esistenza di un marcato divario tra le tariffe. Con la recente delibera la delibera n. 251/08/CONS e con i nuovi valori di glide path ivi definiti, la previsione di tariffe asimmetriche e' gia' stata inserita, con il pieno avallo della Commissione europea, in un preciso percorso regolatorio temporalmente definito (le cui scadenze possono percio' qui semplicemente essere richiamate e confermate).
Ora, Telecom Italia intenderebbe invece oggi, a ritroso, radicalmente abbattere il suddetto divario, ora per allora, con il pretesto della necessita' di dare attuazione alla Decisione del Consiglio di Stato. Questa, pero', lungi dal richiedere quanto prospettato da Telecom Italia, ha solo sottolineato la mancanza di «limiti» specifici all'arbitrio degli OLO nella definizione delle proprie tariffe in sede negoziale.
Di diverso pregio appare invece quanto, in subordine, osservato da Telecom Italia, ossia che l'Autorita' indichi criteri e limiti che, nell'ambito dei contenziosi pendenti, consentano di regolare i rapporti tra le parti, con riferimento al criterio dato dal costo di produzione da parte di un OLO efficiente.
Si osserva, al riguardo, che l'efficienza nella fornitura del servizio di terminazione (e dunque nei costi sostenuti), non e' una prerogativa dei soli modelli ingegneristici, ma puo' bensi' essere ottenuta analizzando i costi effettivamente sostenuti ed applicando, oltre che le corrette regole contabili, opportune scelte in materia di perimetro contabile, di dimensionamento degli apparati, di valutazione delle quote di ripartizione dei costi comuni tra le attivita' e tra i servizi, limitando, sulla base di benchmark, l'entita' di alcune categorie di costo o prefissando i rapporti tra le diverse voci di costo. E' in tal senso che va intesa la proposta dell'Autorita' presentata con la delibera n. 111/07/CIR, quando prevede che, alla luce di quanto indicato dalla delibera n. 417/06/CONS, gli operatori siano tenuti a giustificare i prezzi sulla base dei costi effettivamente sostenuti ed a giustificare tali costi con tutta la necessaria documentazione.
Relativamente al limite soggettivo della delibera, secondo Telecom Italia sarebbe evidente nella lettera e nella ratio della delibera n. 417/06/CONS che gli obblighi in materia di terminazione sono applicabili solo nei confronti degli OLO notificati, rendendo quindi inapplicabili, agli OLO non notificati, i criteri che saranno approvati dalla presente delibera, e dunque alle controversie attualmente in corso.
Al riguardo occorre sottolineare che la delibera n. 11/03/CIR dispiega i suoi effetti in un periodo temporale (anni 2003-2006) in cui l'unico operatore di rete fissa notificato come avente significativo potere nel mercato delle terminazioni era Telecom Italia. Inoltre, la delibera n. 11/03/CIR non prevede la notifica di SMP come condizione necessaria per la rinegoziazione, da parte degli operatori alternativi, dei prezzi di terminazione, ne' d'altra parte tale aspetto e' stato censurato dal Consiglio di Stato. Non si ritiene dunque che l'ambito soggettivo debba essere ristretto rispetto a quello gia' proposto, ossia a tutti gli operatori con procedimenti di contenzioso ancora pendenti.
In merito alle ulteriori osservazioni sviluppate da Telecom Italia, si osserva quanto segue. Secondo l'operatore, l'approvazione da parte dell'Autorita' di tariffe di terminazione fissa degli OLO legate ai costi da essi effettivamente sostenuti, indipendentemente dalle applicazioni di qualsivoglia criterio di efficienza, non sarebbe compatibile con gli obiettivi della regolamentazione, cosi' come individuati dall'art. 8, comma 2, della Direttiva Quadro.
Al riguardo occorre rilevare, in via generale, che la definizione dei prezzi di terminazione a partire dai costi sostenuti non ha mai implicato in nessun modo l'esclusione o il mancato conseguimento degli obiettivi regolamentari, di cui alla direttiva Quadro, citati da Telecom Italia. Prova ne sia che tale metodologia e' correntemente in vigore nella fissazione dei prezzi di interconnessione della stessa Telecom Italia.
In particolare, su alcuni dei principi richiamati da Telecom Italia si osserva, in primo luogo che, operando la presente decisione solo per il passato (dall'entrata in vigore della delibera n. 11/03/CIR all'adozione della delibera n. 417/06/CONS), l'impatto sui consumatori non risulta configurabile, visto che evidentemente non sara' possibile applicare eventuali modifiche dei prezzi al dettaglio retroattivamente.
Relativamente alla eventualita' di adottare benchmark con operatori di maggiori dimensioni soggetti a obblighi di contabilita' regolatoria, cio' sostanzialmente comporterebbe l'impiego di prezzi simmetrici con Telecom Italia, poiche' al 2003 (e fino al 2006) questi era l'unico operatore di rete fissa soggetto ad obblighi di contabilita' regolatoria: ma cio' va evidentemente in senso opposto a quanto previsto dalla delibera n. 11/03/CIR, ponendosi in termini di incompatibilita'. Appare invece del tutto ragionevole impiegare, nella risoluzione delle controversie, per quanto applicabile, regole di fissazione dei prezzi analoghi a quelle imposte a Telecom Italia nello stesso periodo di riferimento.
Circa la durata dell'asimmetria, Telecom Italia assume che, dovendosi fissare una durata dell'asimmetria non superiore a 4 anni, l'Autorita' sarebbe vincolata a far decorrere tale termine dal periodo di riferimento della definizione della controversia e non gia' dalla delibera di recepimento (n. 417/06/CONS) del nuovo quadro regolamentare, con la quale e' stato definito il regime regolatorio dell'asimmetria.
Su tale aspetto si osserva che la Commissione Europea, nel suggerire un termine di 4 anni per la durata del glide path, ha inteso intervenire sulla regolazione del prezzo di terminazione, evidentemente solo per il futuro, a partire dalla data in cui cio' e' effettivamente reso possibile dalle notifiche di SMP in capo agli operatori alternativi. Imporre obblighi ex-ante agli operatori alternativi sul prezzo massimo prima di avere effettuato l'analisi del mercato e aver notificato l'operatore sarebbe, del resto, privo di senso logico oltre che contrario alla normativa nazionale e comunitaria.
Sempre in merito all'orizzonte temporale della misura asimmetrica e con riferimento alla censura del Consiglio di Stato riguardante l'omissione della «fissazione di un limite temporale certo o di un percorso regolatorio, anche temporalmente certo, per l'attenuazione nel tempo della misura asimmetrica in questione» vale ribadire che l'Autorita', con le delibere nn. 417/06/CONS, e 251/08/CONS ha inserito l'evoluzione della misura asimmetrica in un preciso percorso regolatorio con scadenze certe.
Circa invece l'opportunita' illustrata da Telecom Italia di identificare adeguati perimetri contabili e criteri nella valutazione delle evidenze di costo sostenute dagli operatori alternativi, che tengano conto della disciplina nazionale e comunitaria in materia di contabilita' dei costi, si osserva che tali indicazioni sono state gia' fornite dalla delibera n. 417/06/CONS la quale, nel definire le modalita' di approvazione dei prezzi di terminazione in deroga al prezzo massimo fissato dall'Autorita', richiama, all'art. 40, comma 5, la necessita' che gli operatori presentino «un sistema di contabilita' conforme al quadro regolamentare vigente in materia di contabilita' regolatoria, con una descrizione, che illustri almeno le categorie principali di costi e le regole di ripartizione degli stessi, definite in linea con la prassi internazionale» e che prevede al comma 8 che l'Autorita' possa disporre perizie e analisi statistiche ed economiche in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini del procedimento.
D'altro canto l'applicazione delle metodologie e dei criteri previsti dalla delibera n. 417/06/CONS, ha portato, con la delibera n. 692/07/CONS, all'individuazione di criteri e perimetri contabili del tutto assimilabili a quelli richiamati da Telecom Italia, sancendo, tra l'altro, l'esclusione di costi non riconosciuti, in precedenza, all'operatore incumbent per il servizio di terminazione, tenendo, a tal fine, in debito conto i principi generali sanciti dalle Raccomandazioni CE 1998/322/CE e 2005/698/CE sul cost accounting richiamate da Telecom Italia.
Si ritiene dunque che i criteri proposti dalla delibera n. 417/06/CONS per la verifica delle evidenze di costo prodotte dagli operatori a sostegno dei prezzi richiesti in deroga al valore massimo, applicati con le modalita' indicate con la delibera n. 692/07/CONS (che tali criteri ha applicato), rispondano pienamente all'esigenza prospettata da Telecom Italia che i costi attribuiti al servizio siano solo quelli pertinenti e relativi alla fornitura efficiente del servizio. Tale posizione, evidentemente, riguarda la valutazione delle istanze avviate sulla base della delibera n. 11/03/CIR e non riguarda quindi l'identificazione del modello contabile di un operatore efficiente, tutt'altra questione che, come gia' detto, avra' efficacia per periodi temporali successivi alle valutazioni ex delibera n. 11/03/CIR, come novata dal presente provvedimento.
Tanto premesso, l'Autorita' ritiene che, al fine di dare ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4888/2007, risulti necessario fissare, ora per allora, i criteri alla luce dei quali possono valutarsi le pretese di prezzi di terminazione differenti da quelli di Telecom Italia, con riferimento ad un periodo di tempo interamente trascorso (dall'entrata in vigore della delibera n. 11/03/CIR all'adozione della delibera n. 417/06/CONS) e relativamente ai soli rapporti contrattuali per i quali sono in corso contenziosi in materia, che devono ritenersi di conseguenza i soli rapporti ancora pendenti. Appare infatti evidente che la presente fissazione dei criteri non possa applicarsi a rapporti contrattuali per i quali, per il predetto periodo di riferimento, siano state gia' pattuite le relative condizioni economiche e che possono ritenersi esauriti in quanto, appunto, gli operatori avevano liberamente concordato tali condizioni.
L'Autorita', pertanto ritiene che quanto stabilito dall'art. 4, comma 3, della delibera n. 11/03/CIR, in merito alla possibilita' per gli operatori alternativi di richiedere tariffe di terminazione asimmetriche rispetto a quelle di Telecom Italia, debba essere integrato prevedendo che tali prezzi, ispirati a criteri di ragionevolezza e proporzionalita', siano giustificati dai costi effettivamente sostenuti, documentati e valutati come pertinenti alla fornitura efficiente del servizio.
Quanto alla definizione di un limite temporale o di un percorso regolatorio temporalmente certo per l'attenuazione nel tempo della misura asimmetrica, l'Autorita' ritiene che il disposto della delibera n. 417/06/CONS, e le successive specificazioni di cui alla delibera n. 251/08/CONS, che vengono in questa sede confermate, soddisfino, come peraltro, almeno implicitamente, riconosciuto dal Consiglio di Stato, il requisito di un orizzonte temporale certo entro il quale il livello di asimmetria delle tariffe di terminazione verra' annullato. Rimane fermo, in ogni caso, che quanto indicato dalla delibera n. 11/03/CIR, anche come novato dal presente provvedimento, ha efficacia sino all'entrata in vigore della delibera n. 417/06/CONS.
Quanto sopra si applica ai rapporti di interconnessione per i quali sono pendenti, presso l'Autorita', controversie per non avere gli operatori concordato tra loro la misura dei prezzi di terminazione basati sulla delibera n. 11/03/CIR.
Al riguardo, ed al fine di definire tali controversie, gli operatori che non vi abbiano ancora provveduto presenteranno tutta la documentazione ritenuta utile ad evidenziare le motivazioni tecniche ed economiche a giustificazione della richiesta, documentazione che sara' analizzata dall'Autorita' che, qualora necessario, richiedera' le integrazioni di dettaglio del caso.
Udita la relazione dei Commissari Nicola D'Angelo e Stefano Mannoni, relatori ai sensi dell'art. 29 del Regolamento per l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorita'.
Delibera:

Art. 1.

1. L'art. 4, comma 3, della delibera n. 11/03/CIR e' cosi' riformulato:
«Gli accordi relativi ai servizi di interconnessione offerti dagli operatori attivi nel mercato dell'accesso, diretto e disaggregato, e diversi da Telecom Italia, possono prevedere condizioni economiche differenti da quelle approvate con il presente provvedimento. Telecom Italia, su richiesta delle parti, procede alle opportune modificazioni dei contratti del servizio di terminazione su rete di altro operatore entro i termini previsti dalla normativa vigente. Le condizioni economiche richieste dagli operatori alternativi sono ispirate a criteri di ragionevolezza e proporzionalita' e giustificate dai costi effettivamente sostenuti, documentati e riconosciuti come pertinenti alla fornitura efficiente del servizio. Tali condizioni economiche hanno efficacia sino all'entrata in vigore della delibera n. 417/06/CONS. Il raggiungimento di condizioni economiche di simmetria e' regolato dalla delibera n. 251/08/CONS. Le controversie tra operatori sono definite dall'Autorita' secondo le disposizioni di cui al capo I dell'Allegato A della delibera n. 148/01/CONS».
2. Il precedente comma 1 si applica ai rapporti di interconnessione per i quali sono pendenti controversie presso l'Autorita', per non avere gli operatori concordato tra loro la misura dei prezzi di terminazione basati sulla delibera n. 11/03/CIR. Il medesimo comma si applica per il periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della delibera n. 11/03/CIR e l'entrata in vigore della delibera n. 417/06/CONS, nei limiti in cui tale periodo formi effettivamente oggetto delle singole controversie.
3. Ai fini della definizione delle controversie tuttora pendenti, gli operatori presentano, qualora non gia' effettuato nel corso del procedimento, la documentazione, riguardante il periodo oggetto della controversia, ritenuta utile ad evidenziare le motivazioni tecniche ed economiche a giustificazione della richiesta. Tale documentazione e' valutata dall'Autorita' che, qualora necessario, richiedera' le integrazioni di dettaglio del caso.
Avverso il presente provvedimento puo' essere presentato ricorso al TAR del Lazio ai sensi dell'art. 1, comma 26, della legge 31 luglio 1997, n. 249.
La presente delibera e' pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e notificata alle societa' Telecom Italia S.p.a., Fastweb S.p.a., Multilink S.p.a., Brennercom S.p.a. e Freeway S.r.l.
Roma, 21 maggio 2008
Il presidente: Calabro' I commissari relatori: D'Angelo - Mannoni

Allegato

Sintesi delle posizioni espresse dagli operatori che hanno
partecipato al procedimento di cui alla delibera n. 111/07/CIR

La posizione di Telecom Italia
Telecom Italia ritiene che le modalita' e i termini adottati dall'Autorita' per ottemperare alla decisione 4888/2007 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato (nel seguito la Decisione) non sembrano corrispondere allo spirito della Decisione.
A parere di Telecom, infatti, la delibera n. 111/07/CIR (nel seguito la Delibera) sviluppa un ragionamento non corretto. Nel provvedimento di avvio, l'Autorita' rammenta le delibere nn. 11/03/CONS (il cui art. 4.3 e' stato ritenuto dal Consiglio di Stato illegittimo) e 417/06/CONS (che dovrebbe costituire parametro per individuare ex post criteri di ragionevolezza e proporzionalita), nonche' la decisione 4888/2007 della VI Sezione del Consiglio di Stato.
Telecom, nel richiamare il percorso svolto dalla Delibera, sottolinea che la stessa non tiene in alcun conto quanto affermato nella decisione del Consiglio di Stato, la quale prevede che i criteri che l'Autorita' dovra' dettare debbono costituire un parametro oggettivo di riferimento che consenta di ricavare delle indicazioni quantitative sui prezzi di terminazione, cui i singoli OLO debbono attenersi. La detta decisione afferma, infatti, che la misura asimmetrica contenuta nella delibera n. 11/03/CONS « doveva essere accompagnata da adeguati criteri di ragionevolezza e di proporzionalita' e da limiti temporali certi. Criteri e limiti che sono stati previsti con la menzionata delibera n. 417/06/CONS, ma che erano assenti nell'impugnata delibera n. 11/03/CIR». A siffatti criteri oggettivi di ragionevolezza e proporzionalita', prosegue la sentenza, avrebbero dovuto «attenersi anche gli operatori alternativi nel presentare le proprie richieste di prezzi di terminazione»; tali criteri avrebbero, poi, costituito «il parametro per la definizione dell'eventuale contenzioso».
La conclusione e' che la delibera n. 11/03/CONS «e' illegittima nella parte in cui e' stata omessa la fissazione di specifici criteri di ragionevolezza e proporzionalita' per i prezzi di terminazione degli operatori alternativi ed e' stata omessa la fissazione di un limite temporale certo o di un percorso regolatorio, anche temporalmente certo, per l'attenuazione nel tempo della misura asimmetrica in questione»; conseguentemente l'Autorita', in sede di esecuzione del giudicato, dovra' «determinare fin dall'entrata in vigore delle misure contenute nei due atti impugnati del 2003 i suddetti criteri e limiti, da utilizzare anche in sede di definizione delle controversie poste a valle della delibera n. 11/2003 ed aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi».
Secondo Telecom, l'impostazione della delibera n. 111/07/CIR e' viziata ab origine, sia in quanto proponendo di prendere meramente atto dei costi sostenuti non prevede adeguati criteri di ragionevolezza e di proporzionalita', sia in quanto non considera il quadro regolatorio all'interno del quale l'adeguamento della delibera n. 11/03/CONS deve collocarsi.
Secondo Telecom, se l'adeguamento deve avvenire «ora per allora», il punto di partenza non puo' che essere «l'ora regolatorio» e cioe' il quadro ordinamentale di settore attualmente vigente che, in quanto tale, costituisce parametro necessario di legittimita' dell'adeguamento.
Telecom, nel riassumere il quadro regolatorio («l'ora regolamentare») richiama le premesse ed i «considerata» della delibera n. 642/06/CONS, ove si ricorda:
i) che con il parere 24 maggio 2006 la Commissione europea ha invitato l'Autorita' «a specificare il percorso regolamentare che conduce alla piena simmetria tra le tariffe di terminazione di Telecom Italia e quelle degli operatori fissi concorrenti» nonche' «a sviluppare un modello di costi per il calcolo del valore di terminazione degli operatori alternativi che, basato sui costi, tenga in considerazione la necessita' degli stessi di divenire efficienti nel tempo»;
ii) che l'Autorita' ha «tenuto nella massima considerazione» l'invito della Commissione europea disponendo nella delibera n. 417/06/CONS «il percorso regolamentare che conduce alla piena simmetria tra le tariffe di terminazione di Telecom e quelle degli operatori fissi concorrenti»;
iii) che l'Autorita' ha, ancora, recepito l'invito della Commissione europea avviando «un'attivita' per la costruzione ed applicazione di un modello contabile finalizzato alla definizione delle tariffe di terminazione di un operatore alternativo efficiente, con la previsione di concludere tale attivita' a marzo 2007»;
iv) che l'Autorita', sempre sulla scorta delle segnalazioni della Commissione europea, ha individuato come «di fondamentale importanza» il fatto di «procedere alla ridefinizione delle tariffe di terminazione degli operatori alternativi - oltre che della durata del glide path - sulla scorta di una piu' accurata metodologia quale quella garantita dalla applicazione di un modello di costi che definisca il valore della tariffa di terminazione per un operatore alternativo efficiente».
Telecom, dalla propria ricostruzione deduce che il quadro regolatorio vigente («l'ora regolamentare»), pone un tetto massimo al prezzo di terminazione degli OLO, ed identifica la regola del riesame dei prezzi massimi di terminazione degli OLO e del relativo decalage in un criterio oggettivo che e' dato dal modello teorico dell'OLO efficiente. Tale soluzione e' del tutto diversa dalla metodologia, soggettiva, fondata sui costi dei singoli operatori alternativi che si basava sul calcolo del costo effettivo, correlandolo alla somma degli investimenti totali effettuati, rapportati ai minuti di traffico.
Telecom sostiene che la scelta di adottare il modello oggettivo, teorico, dei costi dell'OLO efficiente come unico modello applicabile e' vincolante poiche' la stessa Autorita' ha dato esecuzione a tale soluzione con le delibere n. 611/06/CONS e n. 633/06/CONS con le quali ha conferito alla societa' Europe Economics l'incarico di definire «un modello contabile volto alla determinazione della tariffa di terminazione di un operatore alternativo di rete fissa efficiente» e conferito al prof. Gerard Pogorel l'incarico di supervisione «dell'attivita' relativa alla definizione di un modello contabile per la determinazione del valore di terminazione di un operatore alternativo efficiente». Telecom ricorda altresi' che l'Autorita' ha istituito, con la determinazione 22/06/SG del 20 dicembre 2006, «un apposito gruppo di lavoro con il compito di coordinare le attivita' per la definizione ed applicazione del modello [volto alla determinazione della tariffa di terminazione di un operatore alternativo di rete fissa efficiente], con particolare riferimento ai compiti affidati ai consulenti esterni, cosi' da garantire che le attivita' svolte siano coerenti con tali compiti».
Telecom sostiene che, alla luce del quadro regolatorio, anche in considerazione di specifiche indicazioni e richieste della Commissione europea, e cosi' ricostruito nei «considerata» della delibera n. 642/06/CONS ed attuato con le delibere 611/06/CONS e 633/06/CONS, la pretesa di ottemperare alla Sentenza conformandosi ad un criterio secondo cui «il prezzo di terminazione richiesto deve risultare giustificato dai costi effettivamente sostenuti» ed impostando un'istruttoria volta semplicemente ed esclusivamente ad acquisire dagli operatori alternativi «tutta la documentazione necessaria a supportare le motivazioni tecniche ed economiche poste a giustificazione della richiesta», e' pretesa elusiva dei principi e delle puntuali disposizioni della sentenza cui dichiara di voler dare esecuzione che prevede, invece criteri oggettivi e predeterminati, ed in particolare quello dato dal costo di terminazione di un OLO efficiente, cui gli OLO e la stessa Autorita' si debbono attenere.
Secondo Telecom la Delibera, dunque, non rispetta i principi di ragionevolezza e proporzionalita' come sono attualmente ricevuti dall'ordinamento di settore vigente e disapplica il significato complessivo e le disposizioni puntuali della sentenza del Consiglio di Stato.
Telecom chiede pertanto che il provvedimento d'avvio del procedimento di ottemperanza al giudicato del Consiglio di Stato sia riesaminato e nuovamente adottato dall'Autorita' in contemporaneita' con la definizione e l'adozione del modello contabile dell'OLO efficiente. Telecom sostiene che e' ormai diritto positivo la prescrizione che il prezzo massimo di terminazione che gli OLO possono richiedere nel tempo e' quello che si determina in applicazione del modello contabile dell'OLO efficiente.
Telecom suggerisce altresi', che in via provvisoria si possa adottare una soluzione equitativa che, partendo dall'esigenza di determinare il prezzo di terminazione con riferimento al criterio oggettivo dato dal costo di produzione del servizio da parte di un OLO efficiente - costo per ora equitativamente fissato - indichi criteri e limiti che, nell'ambito dei contenziosi pendenti, consentano di regolare i rapporti tra le parti in via provvisoria e disponga successivi conguagli, assistiti da opportune garanzie, all'esito della definizione del modello contabile attualmente in corso di costruzione.
Telecom sottolinea che nella Delibera si fa riferimento «ai rapporti per i quali sono tuttora pendenti procedimenti contenziosi (per non avere gli operatori concordato tra loro la misura dei prezzi di terminazione) che devono conseguentemente ritenersi i soli rapporti ancora pendenti». Secondo Telecom, non si rinviene nella Delibera alcun riferimento al limite soggettivo, che sarebbe evidente nella lettera e nella ratio delle delibere 417/06/CONS e 642/06/CONS, secondo le quali gli obblighi in materia di terminazione sono applicabili solo nei confronti degli OLO notificati (si veda ad esempio il capo V, articoli 37-40, delibera n. 417/06/CONS).
Telecom conclude che tale limite rende inapplicabile la procedura prevista dalla Delibera - o l'altra che sara' adottata in ottemperanza alla decisione - agli OLO non notificati, e dunque alle controversie attualmente in corso tra Telecom e questi ultimi.
Telecom pertanto chiede che la Delibera sia, in sede di riesame, integrata con una precisa individuazione dell'ambito soggettivo di applicazione della procedura.
Secondo Telecom Italia, la necessita' di vincolare l'asimmetria delle tariffe di terminazione fissa alle risultanze del modello contabile dell'OLO efficiente deriverebbe altresi', e cio' indipendentemente dal quadro regolatorio nazionale applicabile, dall'applicazione della rilevante normativa comunitaria. A tale proposito, Telecom sottolinea che la Commissione ha piu' volte affermato che gli obblighi regolamentari imposti ai sensi della Direttiva Accesso devono essere basati sulla natura del problema identificato, devono rispettare il principio di proporzionalita' ed essere coerenti con gli obiettivi identificati dall'art. 8 della Direttiva Quadro (si veda ad esempio risposta della Commissione alla notifica della CMT sul mercato 9, caso ES/2005/0250).
Per quanto in particolare riguarda il principio di proporzionalita', Telecom ricorda che tale principio, esplicitamente richiamato anche dal Consiglio di Stato nella decisione n. 4888/2007, e' stato indicato dalla Commissione europea come parametro chiave per valutare l'adeguatezza delle misure proposte dalle autorita' di regolamentazione a norma della procedura di cui all'art. 7 della direttiva 2002/21/CE (Direttiva Quadro).
A questo proposito le linee direttrici della Commissione per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato indicano che l'applicazione del principio di proporzionalita' richiede che il mezzo usato per conseguire un dato fine deve essere strettamente adeguato e necessario al conseguimento di tale fine. Per stabilire se una misura regolatoria proposta sia compatibile con il principio di proporzionalita', l'azione intrapresa deve perseguire uno scopo legittimo e i mezzi impiegati per ottenerlo devono essere necessari e il meno onerosi possibile, devono cioe' consistere nel minimo necessario per conseguire lo scopo (si veda le Linee direttrici della Commissione per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo comunitario per le reti e i servizi di comunicazione elettronica paragrafi 117 e 118).
Telecom ricorda altresi' che per quanto riguarda la coerenza della regolamentazione con gli obiettivi fissati dall'art. 8 della Direttiva Quadro, il comma 2 di tale norma specifica che gli Stati membri sono chiamati a garantire che le autorita' di regolamentazione, nello svolgere le funzioni che il quadro regolamentare attribuisce loro, devono primariamente: (i) garantire che i consumatori ne traggano il massimo beneficio; (ii) evitare ogni distorsione e/o restrizione della concorrenza; (iii) incoraggiare investimenti efficienti in infrastrutture e promuovere l'innovazione. Lo stesso articolo chiarisce inoltre che tutte le misure intese a conseguire tali obiettivi devono essere ragionevoli e proporzionate agli stessi (trasposti agli articoli 4.3, 13.4 e 13.5 del Codice delle comunicazioni).
Secondo Telecom, la lettura dei suddetti obiettivi porta a concludere che, laddove l'Autorita' decidesse di consentire agli OLO di applicare tariffe di terminazione fissa legate ai costi da essi effettivamente sostenuti indipendentemente dalle applicazioni di qualsivoglia criterio di efficienza, da un lato, cio' non sarebbe compatibile con i suddetti obiettivi della regolamentazione, dall'altro lato non sarebbe comunque proporzionale agli stessi.
Con riferimento ai singoli obiettivi regolamentari, Telecom osserva quanto segue:
In merito alla necessita' che i consumatori traggano il massimo beneficio possibile dalla regolamentazione, e' la stessa Commissione ad affermare che l'applicazione di alti prezzi di terminazione produce effetti negativi sul livello dei prezzi al dettaglio che i consumatori sono chiamati a pagare. Questo e' particolarmente vero in un contesto come quello italiano in cui l'Operatore cui e' attualmente collegata la maggior parte degli utenti (Telecom) e' obbligato a pagare prezzi di terminazione molto piu' alti di quelli da esso applicati senza potere differenziare i propri prezzi sulla base dell'operatore sulla cui rete la chiamata e' terminata. Cio' porta inevitabilmente ad un innalzamento delle tariffe retail generalizzate di Telecom (che come detto riguardano attualmente la maggior parte degli utenti), tanto maggiore quanto maggiore e' l'asimmetria consentita dal regolatore.
Con riferimento al secondo obiettivo ossia all'esigenza di evitare ogni distorsione o restrizione della concorrenza, Telecom rileva che, secondo la Commissione il mercato della terminazione fissa e' un monopolio naturale e come tale crea un forte incentivo su ogni operatore ad applicare un prezzo da monopolista e quindi un prezzo inefficiente foriero di distorsioni e restrizioni della concorrenza.
A cio' va aggiunto che, nel momento in cui l'incumbent e' obbligato dal regolatore ad acquistare la terminazione degli OLO senza poter differenziare i propri prezzi al dettaglio, l'OLO avra' la possibilita' e dunque l'incentivo di applicare prezzi addirittura superiori a quelli applicabili da un monopolista producendo inefficienze e distorsioni ancora maggiori. Tutto cio', naturalmente, sul presupposto che l'OLO incorra effettivamente nei costi alla base delle proprie tariffe di terminazione e che tali costi esso effettivamente imputi alle proprie divisioni commerciali. Nel caso in cui invece l'OLO decidesse di imputarsi dei costi inferiori alle proprie tariffe di terminazione cio' implicherebbe ulteriori e piu' importanti restrizioni della concorrenza tanto piu' probabili quanto maggiore e' l'asimmetria dei costi di terminazione.
Telecom sostiene che cio' e' esattamente quanto e' accaduto e continua ad accadere nel caso di Fastweb che ha infatti applicato, e continua ad applicare, dei prezzi al dettaglio sostanzialmente inferiori ai prezzi che applica per il servizio di terminazione sulla sua rete (ad es. in caso di gare pubbliche).
Per quanto infine riguarda l'obiettivo di incoraggiare investimenti efficienti in infrastrutture e promuovere l'innovazione, secondo Telecom e' la Commissione a mettere in evidenza l'inadeguatezza dell'approccio paventato dall'Autorita'. Questa avrebbe infatti rilevato come l'applicazione di tariffe di terminazione asimmetrica costituisce un incentivo per gli operatori a non incrementare la propria base di clienti per non rischiare cosi' di vedersi ridurre le tariffe di terminazione dal regolatore. In una siffatta ipotesi l'asimmetria delle tariffe di terminazione anziche' incoraggiare investimenti inefficienti in infrastrutture, incoraggia gli operatori a mantenere inalterata l'inefficienza e l'estensione della propria architettura di rete nonche' ad astenersi dal competere in maniera piu' agguerrita sul mercato a valle. Secondo Telecom cio' sarebbe particolarmente vero in Italia qualora la determinazione delle tariffe di terminazione fosse fatta dal regolatore garantendo una copertura totale dei costi dell'OLO anche quando questi superano di svariate volte quelli dell'operatore efficiente.
Secondo Telecom, alla luce di quanto suesposto, l'approccio dell'Autorita' nella Delibera, se confermato al termine dell'istruttoria, non sarebbe compatibile con gli obiettivi della regolamentazione cosi' come individuati dall'art. 8, comma 2, della Direttiva Quadro.
Telecom ritiene che la soluzione proposta sia non proporzionata. Con particolare riferimento al mercato in questione, infatti, la Commissione ha piu' volte chiarito che, l'applicazione di tariffe di terminazione asimmetriche e' possibile solo in via eccezionale, al fine di riequilibrare le maggiori economie di scala e di scopo di cui si giova l'incumbent rispetto ai nuovi entranti e deve comunque implicare un rapido ritorno alla simmetria attraverso l'applicazione di modelli di costo di un OLO efficiente.
A tale proposito l'analisi delle valutazioni compiute dalla Commissione nell'esercizio delle sue competenze ai sensi dell'art. 7 della Direttiva Quadro fornisce delle utili indicazioni in questo senso.
Secondo Telecom, la Commissione ha piu' volte esplicitato l'applicazione del principio di proporzionalita' in questo contesto chiarendo che gli obblighi regolamentari imposti ai sensi della Direttiva Accesso devono essere basati sulla natura del problema identificato ed essere coerenti con gli obiettivi identificati dall'art. 8 della Direttiva Quadro.
Al riguardo Telecom rileva che nella valutazione della dominanza degli OLO sul mercato della terminazione fissa, le autorita' di regolamentazione hanno sempre considerato gli OLO come aventi SMP. Nell'unico caso in cui un'autorita' non ha notificato gli OLO su questo mercato la Commissione e' intervenuta esercitando il suo diritto di veto.
Per quanto riguarda poi gli obblighi regolamentari imposti, Telecom rileva che in molti di questi casi le autorita' di regolamentazione hanno imposto agli operatori alternativi di maggiori dimensioni rimedi analoghi a quelli imposti agli incumbent. Non risulta che la Commissione sia mai intervenuta per criticare l'imposizione di misure regolamentari simmetriche. Laddove invece le autorita' di regolamentazione sono intervenute introducendo una regolamentazione asimmetrica, ad esempio imponendo minori controlli sui prezzi di terminazione agli operatori che erano entrati da poco nel mercato, la Commissione ha sempre sottolineato la necessita' di motivare adeguatamente l'imposizione di obblighi regolamentari asimmetrici nonche' di garantire coerenza fra i diversi interventi regolamentari all'interno dell'Unione europea.
Proprio nell'ottica di garantire maggiore uniformita' degli interventi regolamentari asimmetrici, Telecom rileva che la Commissione e' intervenuta piu' volte chiedendo alle autorita' di regolamentazione di modificare gli obblighi imposti. In altri casi, la Commissione e' invece intervenuta al fine di contenere il livello di asimmetria imposto dalle autorita' nei limiti della proporzionalita'.
A questo fine la Commissione ha piu' volte sollecitato le autorita' di regolamentazione a rivedere gli obblighi regolamentari asimmetrici che intendevano imporre. Piu' in generale, la Commissione ha sempre sottolineato la necessita' che le autorita' di regolamentazione specifichino, gia' nell'adozione delle misure finali, il percorso regolamentare che dovrebbe portare all'applicazione di misure simmetriche e cio' sviluppando, nel piu' breve tempo possibile, un modello di costi per il calcolo del valore di terminazione degli operatori alternativi che tenga in considerazione la necessita' degli stessi di divenire efficienti nel tempo.
Secondo Telecom Italia un discorso piu' dettagliato va fatto, in questo contesto, per cio' che riguarda l'entita' dell'asimmetria che si puo' considerare compatibile con l'applicazione del principio di proporzionalita'. A questo proposito la Commissione avrebbe piu' volte ribadito la necessita' che la misura regolamentare sia adeguata al tipo di problema da affrontare, che garantisca una sufficiente trasparenza e certezza del diritto e che sia mantenuta una sostanziale coerenza fra gli interventi regolamentari all'interno dell'Unione europea.
Telecom rileva che il problema da affrontare e' quello delle diverse economie di scala e di scopo e dello squilibrio fra i differenti volumi di traffico terminato. A tale fine la Commissione ammette in astratto la possibilita' di applicare tariffe di terminazione asimmetriche ma solo per il periodo di tempo necessario all'operatore in questione per adattarsi alle condizioni presenti nel mercato. Secondo Telecom, la Commissione ha anche piu' volte aggiunto che, al fine di garantire la certezza del diritto e la protezione dei consumatori, le autorita' di regolamentazione dovrebbero determinare le tariffe di terminazione degli OLO sulla base di un modello economico che non si limiti a tener conto dei costi sostenuti da un singolo OLO ma tenga in considerazione un OLO che raggiunge in tempi ragionevoli adeguati livelli di efficienza.
A tale proposito, Telecom rileva che, sebbene la Commissione non si sia espressa nel dettaglio sul livello di asimmetria che puo' essere considerato proporzionale, la stessa ha pero' dato indicazioni precise sul metodo da seguire. In particolare, con riferimento ai costi di terminazione di operatori di piccole dimensioni, ossia quegli operatori per i quali e' massima l'esigenza di asimmetria regolamentare, la Commissione ha suggerito di utilizzare come metodo quello del benchmark con i prezzi di operatori di maggiori dimensioni sottoposti ad obblighi di contabilita' regolatoria (prezzi che - lo si ricorda - quasi mai hanno rispecchiato i costi sostenuti, ma molto spesso sono stati corretti dai Regolatori nazionali sulla base di best practice o, appunto, sulla base di modelli di operatore efficiente, es. modelli LRAIC). Secondo Telecom, se rapportiamo questa indicazione in Italia e al caso di specie vediamo come l'unico operatore di dimensioni maggiori di Fastweb e soggetto ad obblighi di contabilita' regolatoria con il quale avrebbe senso operare tale benchmark sarebbe la stessa Telecom.
Telecom rileva che, se cosi' fosse, tenuto conto che il problema cui, secondo l'Autorita', e' necessario dare una risposta regolatoria e' quello delle asserite differenti economie di scala e di scopo di cui beneficerebbe l'incumbent, bisognerebbe innanzitutto verificare: a) che tali diverse economie di scala e di scopo (ammesso che ve ne siano) costituiscano un'oggettiva barriera all'entrata per nuovi entranti e b) che la asimmetria dei prezzi di terminazione sia una adeguata risposta a tale problema.
Secondo Telecom Italia, che a tal fine allega il parere di un proprio consulente, la dottrina economica ha seri dubbi al riguardo, anche alla luce del fatto che in un contesto che fosse competitivo, mai un operatore nuovo entrante proporrebbe ai propri clienti prezzi: i) basati semplicemente sui volumi di domanda iniziali (e non su valutazioni prospettiche); ii) avulsi da un benchmarking di prezzi efficienti. In tale ottica, data la natura «bottleneck» del servizio in questione, il regolatore dovrebbe spingere l'operatore a comportarsi secondo i canoni di efficienza tipici di un mercato competitivo.
In secondo luogo, anche ammettendo che il problema esista e che l'asimmetria sia ritenuta un'adeguata risposta regolamentare a tale problema, il rispetto del principio di proporzionalita' imporrebbe di limitare il livello di asimmetria al minimo necessario alla soluzione di tale problema. In tal senso, agli OLO dovrebbe dunque essere al massimo consentita l'opportunita' di determinare i propri prezzi applicando ai prezzi medi di Telecom Italia un mark-up limitato nel tempo e quantitativamente non superiore a quelli riscontrabili in altre realta' paragonabili all'Italia.
Secondo Telecom, l'unica, eccezionale possibilita' individuata dalla Commissione per poter imporre misure asimmetriche che vadano oltre i rigidi criteri appena descritti e' che tale asimmetria sia giustificata da «objective cost differences which are beyond the control of the operators concerned». Secondo Telecom, in sostanza la Commissione ammette tale eccezione laddove l'operatore in questione sia soggetto a degli incrementi di costo dovuti a delle situazioni oggettive indipendenti dalla sua obiettiva efficienza. Ne consegue che tale eccezione non fa che confermare la suddetta regola per la quale l'applicazione di misure regolamentari asimmetriche in tanto e' proporzionale e dunque ammissibile in quanto non si tramuti in una remunerazione acritica dei costi dell'OLO indipendentemente dal suo livello di efficienza. Cio' sarebbe tanto piu' vero se si tiene conto del fatto che le tariffe di terminazione medie di cui Fastweb chiede l'applicazione per il periodo 2003-2006, sono almeno 5 volte maggiori di quelle mediamente applicabili da Telecom sulla base della sua contabilita' regolatoria.
Telecom ritiene che, anche a parere del proprio consulente, non solo il livello di asimmetria richiesto da Fastweb e' smodatamente superiore a quanto necessario a compensare le eventuali diverse economie di scala e di scopo nonche' il diverso volume del traffico terminato, ma e' anche smodatamente sproporzionato rispetto ai livelli di asimmetria mediamente consentiti ad operatori analoghi negli altri Paesi dell'Unione europea.
Telecom rileva che prendendo a riferimento i dati di Cullen International, negli altri Paesi il mark-up piu' elevato consentito non supera il 30% delle tariffe di terminazione dell'incumbent.
Secondo Telecom, una tale situazione rende le richieste di Fastweb, nonche' l'approccio regolamentare dell'Autorita' che tali richieste volesse soddisfare, sostanzialmente incompatibili con alcuni degli obiettivi che, secondo l'art. 8, comma 3, della Direttiva Quadro, contribuiscono allo sviluppo del mercato interno delle comunicazioni elettroniche e cioe':
a) la rimozione degli ostacoli residui che si frappongono alla fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica;
b) lo sviluppo di reti transeuropee, l'interoperabilita' dei servizi paneuropei e la connettivita' end-to-end;
c) la garanzia che, in circostanze analoghe, non vi siano discriminazioni nel trattamento delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica;
d) lo sviluppo di prassi normative coerenti e l'applicazione coerente del quadro regolamentare.
Secondo Telecom, tale asimmetria e' sproporzionata al conseguimento dell'obiettivo a), e' incompatibile con l'obiettivo b), e non rispetta gli obiettivi c) e d).
Telecom ritiene che, per quanto infatti riguarda l'obiettivo c), esso e' disatteso in quanto consentire ad un OLO l'applicazione di tariffe di 5 volte superiori a quelle dell'incumbent implica un livello di discriminazione non giustificabile da alcuna differenza nelle economie di scala e/o di scopo.
Secondo Telecom, sia l'obiettivo c) che l'obiettivo d), sarebbero disattesi se l'Autorita' decidesse di riconoscere a Fastweb la copertura di tutti i suoi costi imponendo cosi' a Telecom un livello di asimmetria di gran lunga superiore a quello imposto agli altri incumbent nei Paesi dell'Unione europea. Da cio' deriverebbero due conseguenze negative. In primo luogo che Telecom, la quale e' attiva in almeno tre altri Paesi dell'Unione europea sarebbe discriminata rispetto agli altri incumbent cui sono imposti livelli piu' bassi di asimmetria. In secondo luogo che una tale discrepanza fra i diversi livelli di asimmetria costituirebbe un rilevante ostacolo all'applicazione coerente del quadro regolamentare.
Telecom richiede dunque che i criteri individuati all'esito del procedimento:
a) garantiscano il massimo beneficio per i consumatori;
b) evitino ogni distorsione e/o restrizione della concorrenza;
c) incoraggino investimenti efficienti in infrastrutture;
d) includano il benchmark con i costi di altri operatori di maggiori dimensioni e soggetti ad obblighi di contabilita' regolatoria;
e) parametrino il livello di asimmetria imposto a TI al livello di asimmetria imposto ad altri incumbent di dimensioni comparabili, e che indichino il criterio dell'OLO efficiente eliminando qualsiasi riferimento ai costi effettivamente sostenuti dall'OLO.
Telecom ha dato altresi' evidenza dei principi e dei criteri tecnico/economici che la stessa reputa necessari al fine di arrivare al calcolo dei prezzi dell'OLO efficiente.
Secondo Telecom, tanto il quadro regolamentare nazionale, quanto il quadro comunitario, come piu' volte richiamato dalla Commissione, non consentono di utilizzare il riferimento ai costi sostenuti, indipendentemente da una valutazione degli stessi, basata sul criterio dell'OLO efficiente.
Un'eventuale asimmetria dovrebbe essere ancorata ad una misura oggettiva, nonche' essere eliminata in tempi brevi; questo e' il principio che la stessa Commissione europea ha esplicitamente individuato.
Telecom ricorda in particolare che la dominanza degli OLO nell'offerta dei servizi di terminazione e' una «ultradominanza» (100% della quota di mercato) riconosciuta in tutta Europa che tale ultradominanza non viene meno dal fatto che gli OLO non fossero ancora non notificati come SMP alla data dell'adozione della delibera n. 11/03/CIR. Nello specifico caso di Fastweb, la dominanza nel mercato della terminazione anche in tale periodo e' stata definita anche da un giudice competente (Giudice dott. Domenico Urbano, Corte d'appello di Milano, nell'ambito di un'istanza cautelare avanzata da Telecom nei confronti Fastweb e respinta con sentenza depositata il 21 settembre 2006).
Secondo Telecom operatori dominanti e verticalmente integrati sono tenuti all'obbligo di non discriminazione interno/esterno (secondo Telecom imposto agli OLO all'art. 39, comma 1, della delibera n. 417/06/CONS) al fine di evitare che possano utilizzare il proprio potere di mercato per distorcere le condizioni di concorrenza nel mercato a valle dell'offerta di servizi di telefonia fissa.
Secondo Telecom, in qualita' di operatori dominanti gli OLO sono comunque sottoposti agli obblighi dell'art. 82 del Trattato, cosi' come chiarito dalla Comunicazione della Commissione europea «sull'applicazione delle regole di concorrenza agli accordi di accesso nel settore delle telecomunicazioni» del 22 agosto 1998.
Secondo Telecom, in virtu' della qualifica di operatori dominanti gli OLO sono assoggettati ad un obbligo di non discriminazione tra le proprie divisioni commerciali e gli altri operatori.
Telecom evidenzia che le motivazioni indicate in varie delibere dall'Autorita' in merito all'opportunita' di consentire livelli di prezzo di terminazione sulle reti OLO piu' elevati dei prezzi dell'OR di Telecom ed ai criteri per la definizione dei medesimi possono cosi' brevemente riassumersi:
1) delibera n. 11/03/CONS
a) assenza di obblighi regolamentari sulla modalita' di definizione del prezzo di terminazione;
b) minori economie di scala e di scopo rispetto all'operatore incumbent, soprattutto quando il nuovo entrante investa in rete di accesso;
c) benefici sulla concorrenza e sugli investimenti;
2) delibera n. 417/06/CONS - Allegato A
d) accettazione del principio stabilito nella delibera n. 11/03/CONS che i prezzi fissati dagli OLO debbano rispecchiare i costi effettivi sottostanti, superiori a quelli di Telecom, per diversi motivi, tra i quali le maggiori difficolta' nel reperimento dei capitali finanziari.
Al riguardo, Telecom rileva quanto segue:
con riferimento al punto sub a), l'assenza di obblighi regolamentari (nazionali) definiti non puo' comportare la mancata applicazione del quadro normativo vigente. La delibera n. 11/03/CONS e' stata emanata in vigenza dell'attuale quadro regolamentare europeo e, in ogni caso, delle norme del Trattato (specificamente dell'art. 82); secondo Telecom, pertanto, sono applicabili tanto i principi generali per gli operatori dominanti, quali gli OLO con riferimento all'offerta di servizi di terminazione sulla propria rete, quanto i principi generali richiamati dal quadro regolamentare europeo, come sopra richiamati.
Con riferimento al punto sub b), pur riconoscendo la possibilita' che sussistano degli effetti di scala per gli operatori nuovi entranti, valgono le seguenti considerazioni:
1) nella fornitura di un servizio bottleneck come quello in oggetto la valutazione dei costi non puo' prescindere da una logica di periodo, e quindi anche accettando la visione semplicistica che i costi unitari di Fastweb dovrebbero essere semplicemente calcolati sulla base della sua domanda, un tale calcolo dovrebbe, fin dall'inizio, tenere conto della crescita attesa dell'utilizzo della rete di Fastweb;
2) in aggiunta tali effetti sono gia' stati considerati (ai fini della regolamentazione di sistema) nel momento in cui AGCOM, seguendo la logica della ladder of investments, ha obbligato Telecom Italia a fornire servizi che facilitassero gli operatori non ancora completamente infrastrutturati (raccolta in CS/CPS; fornitura di servizi di inoltro/trasporto del mercato 10; fornitura di servizi di trasmissione del mercato 13-14; fornitura di servizi di colocazione, etc.) consentendo loro - proprio in virtu' di tali servizi - di godere fin dall'inizio delle economie di scala conseguite da Telecom Italia, in attesa di una maggiore e piu' completa infrastrutturazione.
In aggiunta, Telecom osserva che anche un operatore «inefficiente» che ipoteticamente intendesse offrire i propri servizi di terminazione su una rete monoservizio PSTN analoga a quella legacy di Telecom Italia acquisendo da Telecom tutti i servizi intermedi necessari per la fornitura del servizio, non avrebbe una differenza di economie di scala significativa rispetto a Telecom Italia, una volta raggiunto un numero di clienti per ciascuna area di presenza sufficiente ad ammortizzare le componenti di costo fisso. Al riguardo, Telecom Italia valuta che, con una copertura del 50% della clientela, tale soglia ammonterebbe a circa 100.000 clienti.
Con riferimento al punto c), Telecom evidenzia come una non marginale asimmetria possa danneggiare sia i consumatori finali che l'efficienza economica; questo in quanto:
1) entranti non regolamentati hanno incentivo a fissare prezzi di terminazione alti ed inefficienti, finanche in alcuni casi superiori al prezzo di monopolio;
2) nel quadro regolamentare italiano gli OLO hanno forti incentivi ed effettiva possibilita' di fissare prezzi di terminazione elevati ed inefficienti;
3) gli asseriti benefici per i consumatori derivanti da prezzi asimmetrici sono quantomeno ambigui nella teoria, e verosimilmente negativi nella pratica.
Con riferimento al punto d), l'Autorita' non ha mai fornito evidenza, tramite una analisi specifica e documentata, della affermazione secondo cui gli OLO avrebbero maggiori difficolta' nel reperimento dei capitali finanziari; in realta' non c'e' ragione per pensare che i nuovi entranti, e specialmente Fastweb, incontrino barriere nell'accesso al mercato dei capitali.
Telecom rileva che nella delibera l'Autorita' ritiene che, in prima approssimazione, tenendo conto della delibera n. 417/06/CONS, e senza alcuna ulteriore motivazione, tra i criteri adottabili potrebbe essere adottato quello dei costi effettivamente sostenuti dagli OLO. A tal fine, la delibera indica come ulteriore criterio che l'Autorita' possa richiedere agli OLO la documentazione necessaria a supportare le motivazioni tecniche ed economiche a giustificazione della richiesta.
Secondo Telecom manca quindi qualsiasi motivazione che individua il perche' tale di criterio, che derogherebbe al «principio della simmetria», dovrebbe effettivamente consentire di conseguire gli obiettivi dell'azione regolamentare individuati a livello comunitario e trasposti nell'ordinamento nazionale.
Secondo Telecom il criterio dei costi sostenuti:
non incoraggia investimenti efficienti;
puo' generare (ed ha generato) distorsioni della concorrenza;
ha effetti probabilmente negativi e quantomeno dubbi sui consumatori.
Criteri «ragionevoli» e «proporzionali» dovrebbero, secondo Telecom, quantomeno rispettare il quadro regolamentare europeo, e specificamente rispondere ai tre obiettivi dell'azione regolamentare sopra richiamati.
Telecom ritiene che se l'Autorita' si basasse unicamente sulla dimostrazione che i costi sono stati semplicemente sopportati dagli OLO, senza valutazioni di efficienza e senza considerare se siano o meno superiori al livello massimo risultante dall'applicazione del modello teorico dell'OLO efficiente, allora si determinerebbe un grave rischio di danno per i consumatori, la concorrenza e la promozione di investimenti efficienti.
Secondo Telecom, un criterio di definizione dei prezzi che non consideri tali effetti negativi, e che non sia in grado di ponderarli rispetto ad asseriti ed indimostrati effetti positivi, non potrebbe certo essere considerato ne' ragionevole, ne' proporzionale.
A sostegno della proposta di impiegare il modello dell'OLO efficiente Telecom, sottolinea che, l'art. 13, comma 2 della Direttiva Accesso ed Interconnessione prevede che «Le autorita' nazionali di regolamentazione provvedono affinche' tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l'efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori».
Secondo Telecom, il criterio dell'OLO efficiente:
Produce indubbi benefici sul consumatore, in quanto non trasferisce allo stesso, ne' direttamente, ne' indirettamente, il costo delle inefficienze;
Non puo' distorcere la concorrenza, in quanto non consente sussidi alle divisioni commerciali, particolarmente probabili in mercati two-sided quale quello della fonia vocale;
Promuove, per tabulas, investimenti efficienti, in quanto non incentiva investimenti inefficienti
In alternativa all'utilizzo di un modello di costo dell'OLO efficiente, Telecom sottolinea che la normativa vigente dalla possibilita' alle NRA di fare ricorso anche al benchmark in mercati internazionali comparabili ai fini della definizione dei prezzi. Tale previsione, di cui all'art. 13, comma 2 della Direttiva 2002/19, costituisce quindi un criterio utile per valutare le risultanze derivanti dalle valutazioni di un costo efficiente.
Telecom ritiene che tale criterio sia assolutamente utile ad integrare/completare le risultanze derivanti dall'applicazione del modello dei costi efficienti, in quanto fornisce indicazioni su operatori con analoghe strutture di costo in altri paesi europei.
Telecom evidenzia che nel momento in cui si definiscono dei prezzi di terminazione di operatori dominanti, e' essenziale considerare i possibili effetti delle misure sui mercati a valle, in particolare nel caso di mercati two-sided, nei quali tali effetti sono piu' immediati.
Al riguardo, Telecom ricorda che il considerando (20) della Direttiva Accesso e Interconnessione afferma che: «In particolare, gli operatori con significativo potere di mercato devono evitare di applicare una compressione dei prezzi tale che la differenza tra i prezzi al dettaglio e i prezzi di interconnessione fatturati ai concorrenti che forniscono servizi al dettaglio similari non sia tale da garantire una concorrenza sostenibile». Tale previsione discende direttamente dall'applicazione di regole di concorrenza e si ritrova anche, in modo piu' esteso, nella «Notice on the application of the competition rules to access agreements in the telecommunications sector (98/C 265/02)».
Telecom ritiene che piu' in generale, viga sugli operatori dominanti verticalmente integrati un obbligo di non discriminare tra le proprie divisioni commerciali e gli altri operatori, confermato anche dalla regolamentazione nazionale con riferimento agli OLO (vedasi l'art. 39 della delibera n. 417/06/CONS).
Telecom sottolinea che per uno degli operatori che richiedono una terminazione asimmetrica (Fastweb), e' stato accertato che i prezzi applicati alle proprie divisioni commerciali sono significativamente inferiori a quello richiesti agli altri operatori. La Consulenza Tecnica d'Ufficio (CTU) nominata dal TAR del Lazio nel ricorso 6855/2006, proposto da Telecom avverso Consip, ha infatti concluso in merito alla sussistenza di una discriminazione operata da Fastweb a favore delle proprie divisioni commerciali nell'ambito di una gara indetta da Consip nel 2005 (e quindi nel periodo di applicazione della delibera n. 11/03/CIR).
Telecom rileva che la CTU, nelle «Risposte ai quesiti formulati dal collegio giudicante» del 30 marzo 2007, non solo avrebbe accertato tale discriminazione, ma avrebbe anche calcolato che, anche trascurando alcuni costi che avrebbero dovuto essere invece presi in considerazione, il valore di terminazione che Fastweb ha imputato alle proprie divisioni commerciali e' pari, al massimo, a 0,70 Eurocent/minuto (nel caso di uno dei due lotti di gara contestati), oppure a 0,96 Eurocent/minuto (nel caso dell'altro lotto di gara contestato). Come rileva la stessa CTU ambedue tali valori sono inferiori non solo al prezzo di terminazione richiesto da Fastweb in quel periodo (il prezzo di 2,71 Eurocent/minuto, oggetto del presente contenzioso), ma anche ai valori fissati da AGCOM per il 2007, 2008 e 2009.
Secondo Telecom cio' accerta che Fastweb, mentre richiedeva la definizione di un prezzo di terminazione pari a 2,71 Eurocent/min, applicava alle proprie divisioni commerciali un prezzo pari, al massimo, a 0,7 ovvero 0,96 Eurocent/min, in violazione degli obblighi di non discriminazione tra le proprie divisioni commerciali e gli altri operatori.
Telecom ritiene che tale elemento sia essenziale nell'ambito del presente provvedimento e che l'Autorita' dovrebbe, sulla base delle considerazioni sopra espresse, indicare il criterio della non discriminazione come criterio principale, prevalente anche su quello dei costi efficienti, nonche' indicare, almeno con riferimento a Fastweb, un livello massimo di prezzo pari al livello (0,70 0,96 Eurocent/min) calcolato per eccesso dalla CTU sopra indicata. Diversamente, il valore di terminazione riconosciuto a Fastweb comporterebbe automaticamente l'efficacia del comportamento discriminatorio operato da Fastweb.
Telecom evidenzia che un ulteriore aspetto di specifico rilievo e' quello della durata dell'asimmetria. Anche in questo caso, Telecom ritiene che l'Autorita' debba applicare il quadro previsto dalla delibera n. 417/06/CONS e coerente con tutte le indicazioni comunitarie in materia di asimmetria tariffaria, che prevede un glide path che conduca alla simmetria entro 5 anni (o meglio entro 4 anni, come indicato dalla Commissione europea).
Telecom non ritiene infatti che l'intervento postumo possa giustificare una modifica della durata dell'asimmetria:
definendo una durata complessiva dell'asimmetria superiore a quella indicata dalla Commissione Europea;
differenziando gli operatori che hanno effettuato una richiesta ante delibera n. 417/06/CONS dagli altri operatori notificati.
Tale situazione comporterebbe, secondo Telecom Italia, una lesione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalita'. Telecom ritiene che necessariamente debba essere raggiunta della piena simmetria in 4 anni.
Una diversa interpretazione in relazione al punto precedente comporterebbe, secondo Telecom, anche la definizione di un doppio regime per gli OLO con riferimento alla durata dell'asimmetria. Gli OLO che hanno fatto richiesta di una tariffa asimmetrica nel periodo di applicazione della delibera n. 11/03/CONS si troverebbero riconosciuta un'asimmetria di durata pari al periodo richiesto ante delibera n. 417/06/CONS piu' tutto il periodo previsto dalla delibera n. 417/06/CONS, mentre gli altri OLO si vedrebbero riconosciuto solo il periodo di asimmetria previsto dalla delibera n. 417/06/CONS.
Tale differenza, ad avviso di Telecom, non sarebbe giustificata da alcuna differenza oggettiva tra tali soggetti, ma unicamente dalla diversa data di richiesta di una terminazione asimmetrica.
Secondo Telecom, l'OLO efficiente deve raggiungere una piena simmetria in un numero definito di anni, quindi ad una richiesta anticipata di tale prezzo asimmetrico non puo' che corrispondere una conclusione proporzionalmente anticipata dell'asimmetria. Diversamente si discriminerebbe anche tra i diversi OLO in un modo che certo non puo' essere definito ne' ragionevole, ne' proporzionale.
Telecom, sulla scorta di quanto suesposto, richiede che a) l'Autorita' non includa tra i criteri quello dei costi sostenuti dall'OLO; b) l'Autorita' indichi il criterio dei costi efficienti quale criterio principale, e che, conseguentemente, sospenda la definizione dei contenziosi sui prezzi di terminazione fino al termine, dello studio sul modello di costo dell'OLO efficiente; c) l'Autorita' indichi il benchmarking internazionale con i paesi strutturalmente piu' simili all'Italia (Regno Unito, Germania, Francia, Spagna) quale criterio integrativo dei costi efficienti; d) l'Autorita' indichi esplicitamente il criterio della non discriminazione come criterio sussidiario ai fini della determinazione del prezzo di terminazione; e) l'Autorita' indichi come criterio un glide path di 4 anni che conduca alla piena simmetria con Telecom.
Ad integrazione di quanto gia' esposto, Telecom ritiene altresi' necessario che l'Autorita' individui specificamente i criteri di costo da prendere a riferimento. La definizione di tali criteri, che risulta propedeutica anche ai fini di una mera verifica dei costi effettivamente sopportati dagli OLO, e' ugualmente essenziale ai fini del modello di OLO efficiente. Telecom sottolinea che in assenza di tali criteri, coerenti con la disciplina nazionale e comunitaria, ogni valutazione risulterebbe inattendibile e non verificabile.
Secondo Telecom, qualsiasi valutazione dei costi di un servizio deve necessariamente presupporre la definizione del servizio stesso e la correlata individuazione del «perimetro» della catena impiantistica sottostante il servizio e delle attivita' correlate. Tale esigenza e' indipendente dal tipo di metodologia che si utilizza per valutare i costi, sia essa basata su modelli di costo efficiente, sia sui costi sostenuti sia su benchmarking.
Telecom ritiene che adeguati riferimenti al riguardo possano essere rinvenuti sia nelle definizioni stesse dei Mercati Rilevanti, sia nelle Raccomandazioni della Commissione sui criteri di Cost Accounting, e che sulla base di tali riferimenti si debbano da parte dell'Autorita' fornire ulteriori precisazioni utili nel contesto dei servizi di terminazione di Fonia forniti da reti non basate sulla tecnologia tradizionale della commutazione di circuito.
Tuttavia Telecom ha potuto riscontrare, nell'ambito della Controversia con Fastweb di cui alla delibera n. 31/07/CIR, che la predetta Societa' non ritiene che ai fini della valutazione dei costi del servizio di terminazione di fonia possano essere considerati come riferimenti le definizioni stesse dei Mercati Rilevanti e le Raccomandazioni della Commissione sui criteri di Cost Accounting.
Risulta pertanto assolutamente necessario, ad avviso di Telecom, che l'Autorita' fornisca chiare indicazioni in merito, sia - per quanto detto - ai riferimenti normativi e di principi applicabili, sia su aspetti specifici.
In particolare, secondo Telecom, la necessita' di un'esplicitazione su tale tematica deriva dal fatto che dalla documentazione di «Contabilita' regolatoria» prodotta da Fastweb per il 2004 e 2005 (nell'ambito del contenzioso di cui alla delibera n. 31/07/CIR) e da altra documentazione in tale contesto presentata dalla medesima apparirebbe evidente che nei costi del Servizio di Terminazione per fonia vocale Fastweb ha incluso costi sia di componenti impiantistiche non pertinenti e non facente parte della catena impiantistica sottostante il Servizio di Terminazione sia di attivita' non correlate alla erogazione del servizio in esame.
Telecom ritiene che tale inclusione sia ingiustificata e non legittima ed evidenzia che, data la rilevanza di tali costi, una loro inclusione altererebbe in maniera significativa la valutazione del costo del Servizio di terminazione in esame.
Telecom ritiene pertanto che l'Autorita' dovrebbe, nel riformulare la Delibera, confermare che anche ai fini della valutazione dei costi del Servizio di Terminazione per Fonia vocale su reti di Operatori alternativi:
valgono le definizioni dei mercati/servizi stabilite dalla Commissione e precisate nelle market analysis dell'Autorita';
vale l'obbligo di adottare metodologie di allocazione ed attribuzione dei costi coerenti con le Raccomandazioni 1998/322/CE e 2005/698/CE su Cost Accounting;
confermi altresi', in maniera puntuale, tramite anche opportune specificazioni, che viene esclusa la possibilita' di includere costi di componenti impiantistiche non pertinenti e non facenti parte della catena impiantistica sottostante il Servizio di Terminazione e costi di attivita' non correlate alla erogazione del servizio wholesale in esame.
Secondo Telecom, la posizione di Fastweb e' rinvenibile nella memoria inviata ad Agcom (nell'ambito della controversia di cui alla delibera n. 31/07/CIR) il 10 settembre 2007, pagg. 21-22, secondo cui ai fini della determinazione dei costi di terminazione degli operatori nuovi entranti, il quadro regolatorio non preclude «invece in alcun modo la possibilita' di conteggiare nella terminazione i costi di accesso di operatori nuovi entranti che intendano investire su una rete alternativa a quella dell'operatore dominante e anzi devono essere incentivati a farlo proprio in funzione dello sviluppo della concorrenza.».
Telecom ritiene che tale asserzione sia priva di fondamento, per i seguenti motivi:
a) la lettura dei vari passi della delibera n. 11/03/CONS (e della precedente 3/03/CONS) non consente di per se' di affermare che tali delibere autorizzino a «conteggiare nella terminazione i costi di accesso»; infatti, da una parte il dispositivo della delibera n. 11/03/CONS in questione non tratta assolutamente, nell'art. 4, comma 3, in cui si occupa della terminazione degli operatori alternativi, tale specifico aspetto; dall'altra, nelle «considerazioni», la posizione dell'Autorita' e' piu' articolata e non consente di dare la interpretazione sostenuta da Fastweb; del resto la normativa di settore e' al riguardo esplicita. Telecom dettaglia negli allegati alla propria memoria quali costi rientrino nel perimetro del servizio e se sia lecito includere i costi del doppino d'utente con riguardo ai Riferimenti di Cost Accounting presenti nella delibera n. 417/06/CONS;
b) la medesima Autorita' ha dato un'interpretazione autentica, in direzione del tutto contraria a quanto da Fastweb sostenuto; infatti, nell'Allegato B della delibera n. 208/07/CONS, al paragrafo 4.4. (intitolato «La terminazione sulle reti alternative») l'Autorita' inequivocabilmente afferma che: «Una delle caratteristiche peculiari del modello regolamentare italiano e' la scelta di consentire, tramite il servizio di terminazione, una remunerazione anche parziale - degli investimenti in infrastrutture di rete che risultino capillari e indipendenti dalla rete dell'operatore dominante (con l'esclusione della sola rete di accesso). Solo garantendone un'adeguata remunerazione, infatti, e' possibile incentivare i rilevanti investimenti necessari per realizzare infrastrutture di rete. In tale ottica, l'Autorita' ha ritenuto che la terminazione sulle reti degli operatori alternativi potesse risultare maggiore di quella attualmente richiesta dall'operatore dominante».
Ne deriva, ad avviso di Telecom, che i costi della rete di Accesso non possono assolutamente essere conteggiati nei costi del servizio di terminazione.
Secondo Telecom, le scelte specifiche adottate da Fastweb in termini di contabilita' dei costi risultano invece aver portato all'inclusione dei seguenti costi, che Telecom non ritiene pertinenti al servizio di Terminazione, sia in quanto taluni riferiti alla Rete di accesso, sia in quanto altri riferiti ad attivita' commerciali:
a) Costi relativi alla rete di Accesso (capex e opex);
b) Costi (capex e opex) relativi a risorse della Rete di Trasporto (e relative attivita) che non risultano correlate - per la loro natura - alla catena impiantistica del servizio di terminazione;
c) Costi relativi ad apparati d'utente ubicati in sede utente (capex e opex);
d) Costi relativi ad attivita' commerciali rivolte alla clientela retail (capex e opex);
e) Costi relativi ad attivita' di Customer care e/o Gestione clienti rivolte alla clientela retail (capex e opex);
f) Costi relativi ad attivita' di Provisioning rivolte alla clientela retail (capex e opex);
g) Costi di avviamento.
Alla luce di tutto quanto sopra, in linea generale Telecom ritiene che l'Autorita' dovrebbe esplicitamente escludere tali voci, per le seguenti ragioni. a) Costi relativi alla rete di Accesso (capex e opex)
Telecom ha illustrato le motivazioni normative generali per la non inclusione dei costi dell'accesso - ai fini del servizio di terminazione - negli allegati 4 e 5 della propria memoria. Telecom evidenzia che, ricordando i principi di contabilita' dei costi, vanno esclusi dal perimetro impiantistico da considerare ai fini del servizio anche tutti gli elementi di rete dedicati allo specifico utente.
Telecom ha presentato in allegato alla propria memoria alcuni estratti dal Documento: «Osservazioni e documentazioni di TI in merito ai dati di contabilita' regolatoria depositati da Fastweb S.p.A» inviato all'Autorita' il 1° giugno 2007. Sebbene focalizzato sul caso di Fastweb, Telecom evidenzia come la descrizione architetturale della catena impiantistica sottostante al servizio di accesso ivi riportata sia generale e rifletta le soluzioni di rete IP che gli Operatori alternativi a TI hanno adottato.
Su tale base, Telecom fornisce una lista, non esaustiva, di elementi (cui vanno aggiunte le attivita' correlate es. planning, provisioning, manutenzione, etc. - e relativi costi) che non possono essere considerati tra i costi del Servizio di Terminazione:
I costi degli accessi in ULL (sia costi propri che canoni mensili e contributi una tantum);
I costi degli accessi in fibra dell'utenza affari (ed eventualmente residenziale) e dei relativi cavidotti (sia costi propri che canoni mensili e contributi una tantum);
I costi relativi ai circuiti CVP o Virtual Path (sia costi propri che canoni mensili e contributi una tantum);
I costi relativi alle schede di utente sugli Apparati di accesso (es.: DSLAM, Catalyst di palazzo, Switch, ADM e Router);
Tutti gli apparati in sede d'utente che costituiscono le terminazioni di rete; ad es. modem, CPE, Router, e Home-Gateway o HAG;
I costi relativi ai cablaggi verticali degli edifici;
La quota di costi generali assorbita dalle categorie di costo sopra elencate. b) Costi relativi a risorse della Rete di Trasporto (e relative attivita' ) che non risultano correlate - per la loro natura - alla catena impiantistica del servizio di terminazione
Telecom sottolinea in particolare che con riferimento ad una architettura di rete di OLO efficiente il traffico di Fonia proveniente da altri Operatori e' da questi consegnato nei punti di interconnessione della rete dell'OLO in questione ubicati almeno a livello regionale (se non piu' capillare) e quindi vengono ad interessare solamente le parti di rete «Regionale» e MAN; vanno pertanto esclusi i costi relativi alla Rete di Backbone, nonche' i costi di banda Internet nazionale e internazionale. Vanno inoltre esclusi i costi di apparati di rete non riferibili al servizio voce, quali ad esempio hardware e software per servizi dati e video e costi per i contenuti per l'IP-TV. c) Costi relativi ad apparati d'utente ubicati in sede utente (capex e opex)
Telecom ritiene che debbano essere esclusi i costi di tutti gli apparati in sede d'utente che o rivestono la funzione di terminazioni di rete (es.: modem, CPE, Router, e Home-Gateway o HAG) o costituiscono sistemi elettronici telefonici e impianti specifici e generali in sede utente. d) Costi relativi ad attivita' commerciali rivolte alla clientela retail (capex e opex)
Telecom sottolinea che nessuno dei costi Commerciali retail (capex e opex) puo' essere incluso nel Servizio wholesale di Terminazione di Fonia, ai sensi al quadro regolamentare generale comunitario - (con particolare riferimento alla Raccomandazione 2005/698/CE) e nazionale - vigente in materia di contabilita' regolatoria di rete fissa nel periodo considerato.
Secondo Telecom, in nessun passo della delibera n. 11/03/CONS e' rinvenibile il concetto che i costi Commerciali possono essere inclusi nel Costo di Terminazione. Infatti, la Sezione D della citata delibera chiarisce che «La "quota di terminazione" e' il prezzo che l'operatore di "originazione" deve corrispondere per terminare una chiamata originata da un proprio cliente (direttamente o in carrier selection/preselection) sulla rete di un altro operatore, fornitore del servizio di accesso per l'utenza chiamata. La terminazione rappresenta dunque un servizio di interconnessione necessario per garantire l'interoperabilita' tra le reti di telecomunicazione».
Inoltre, sempre nella medesima Sezione D sono rinvenibili esclusivamente riferimenti a «oneri di infrastrutturazione», od a «investimenti necessari alla realizzazione di infrastrutture», e mai sono presenti riferimenti a costi Commerciali.
Telecom ritiene che eventuali riferimenti a prassi in atto per i servizi mobili non sono pertinenti, sia per il differente perimetro dei Mercati (nel caso in esame si sta trattando del mercato della Terminazione di fonia su rete fissa) e la differente normativa applicabile, sia alla luce del fatto che nei servizi mobili offerti alla clientela retail non sono individuabili, come invece nei servizi di rete fissa, dei Servizi di Accesso a se' stanti, cioe' acquisibili dal cliente finale separatamente dai servizi a traffico e anche da Operatore differente da quello che eroga i servizi a traffico (ad es. in CPS). Tale sostanziale diversita' ha implicazioni sulla (necessariamente diverse) modalita' che vengono utilizzate nei differenti contesti Fisso e Mobile per recuperare quei costi commerciali che sono correlabili alla presenza del cliente sulla rete (es. acquisizione cliente, provisioning del servizio, etc.). e) Costi relativi ad attivita' di Customer care e/o Gestione clienti rivolte alla clientela retail (capex e opex)
Telecom ritiene che i costi di Customer care non possono essere attribuiti, neppure in quota parte, al servizio di Terminazione, essendo costi relativi ad attivita' di attivazione di servizi retail, all'accoglienza delle segnalazioni di guasto provenienti dalla clientela, alla offerta di nuovi servizi, etc. da e verso la clientela retail dell'Operatore in questione.
Non si puo' neppure sostenere, secondo Telecom, che un altro operatore interconnesso, che ha solo necessita' di terminare chiamate di fonia vocale originate sulla piattaforma di rete (da propri clienti) sulla rete dell'OLO in questione, possa in qualche modo accedere e quindi consumare risorse afferenti il customer care (oppure le risorse ad es. predisposte per il self provisioning ). Ne' si puo' affermare che il customer care svolga «attivita' tecniche» relative ai servizi di rete, quindi ipoteticamente traslabili al servizio di terminazione. Infatti, i customer care rappresentano l'interfaccia tra l'azienda ed il cliente Retail (oltre a svolgere attivita' di back office, innescate dal contatto con il cliente); pertanto se e' sicuramente ipotizzabile che il Customer Care svolga «attivita' tecniche» ad es. per un guasto sulla linea di accesso (infatti, ricevuta la segnalazione di guasto, l'operatore del Customer Care puo' effettuare- ad es. nel caso di accesso in rame - i cosiddetti primi «controlli da remoto della linea», verificando la continuita' elettrica della linea stessa nella tratta borchia d'utente primo concentratore, cioe' nella parte di «rete di accesso») o su alcune prestazioni opzionali richieste dal cliente, non e' invece ipotizzabile alcuna attivita' tecnica dei Customer Care sulle tratte di rete «oltre» il primo concentratore; in altri termini il Customer Care non interviene sulla rete di Trasporto (ne' Rete Regionale, ne' MAN, ne' Backbone) e quindi sul perimetro del Servizio di terminazione.
Riguardo poi ai costi della Gestione Clienti, tali attivita', secondo Telecom nulla hanno a che fare con un servizio wholesale, ed in particolare con il servizio wholesale di terminazione, e pertanto neanche tali costi non possono assolutamente essere inclusi nei costi di terminazione. f) Costi relativi ad attivita' di Provisioning rivolte alla clientela retail (capex e opex)
In merito si evidenzia che ai fini dei servizi wholesale di Terminazione non possono essere evidentemente inclusi costi di servizi retail, in aggiunta dalla documentazione Fastweb e' emerso che trattasi di attivita' legate alla attivazione di Apparati di Utente, quindi di apparati che si trovano ben al di la' della «catena impiantistica» afferente il Servizio di Terminazione.
In definitiva tali costi non possono assolutamente essere inclusi nei costi di terminazione, ne' sotto forma di Opex, ne' eventualmente, sotto forma di costi capitalizzati. g) Costi di avviamento
Telecom ritiene che voci del tipo «Avviamento», essendo in genere riconducibili ad operazioni finanziarie, non possano rientrare nella composizione dei costi del servizio di terminazione. Infatti, per la valutazione di questo costo vanno prese in considerazione tutte le componenti di capitale inerenti strettamente alla fruizione del servizio in relazione a un principio di casualita'.
Telecom rileva infine che nelle architetture di reti multiservizio basate su tecnologia IP la piattaforma di rete e' per sua natura finalizzata a fornire non solo servizi di fonia vocale ma anche servizi dati, di accesso a Internet, di IPTV, etc. I costi della piattaforma vanno quindi ripartiti sui vari servizi.
Telecom ritiene dunque che la definizione dei principi generali di allocazione ed attribuzione sui singoli servizi dei costi della piattaforma di rete (e delle associate attivita) risulta propedeutica gia' ai fini di una mera verifica dei costi effettivamente sopportati da un operatore ed e' ugualmente essenziale ai fini della definizione del modello di OLO efficiente.
Telecom ritiene al riguardo che l'Autorita' debba confermare esplicitamente l'applicabilita', anche nel caso della valutazione dei costi del servizio di terminazione di fonia fornito da Operatori alternativi, dei principi generali sanciti dalle Raccomandazioni CE 1998/322/CE e 2005/698/CE sul cost accounting.
In particolare, Telecom richiede che l'Autorita' ribadisca, in via generale, che nell'allocare ed attribuire i costi di rete (e delle associate attivita) ai vari servizi:
a) va assicurato il rispetto dei seguenti principi di causalita' dei costi, proporzionalita', trasparenza, pertinenza, affidabilita', comparabilita' e materialita';
b) deve essere fornita adeguata evidenza delle modalita' di applicazione di detti principi, con particolare riferimento alla descrizione dei metodi di contabilita' dei costi, compreso il riferimento alla base dei costi ed allo standard di costo, ai metodi di attribuzione e valutazione, all'individuazione e al trattamento dei costi indiretti.
Telecom, in particolare, rammenta che il documento ERG (05) 29 «Guidelines for implementing the Commission Recommendation C (2005)3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the regulatory framework for electronic communications». prevede che:
«Costing systems should allow the allocation of costs to unbundled network components, in particular to determine the cost of unbundled services. Clear attribution to individual services and or to network components is fundamental to the improvement of transparency and of the quality of information provided by costing systems used for regulatory purposes. Therefore, detailed scrutiny by NRAs in this matter may be required.».
Il medesimo documento, focalizzandosi poi sul principio di Causalita', precisa che:
«The principle of causality implies that costs are allocated, directly or indirectly, to the services that «cause» the costs (and revenues) to arise. This requires the implementation of appropriate and detailed cost allocation methodologies.
In practice, this requires that operators:
Review and justify the relevance of each item of cost, capital employed and revenue;
Establish and quantify the factor or «driver» that caused each item to arise; and
Use the driver to allocate each item to individual businesses/activities/network components or services.».
Pertanto Telecom ritiene che l'Autorita' dovrebbe esplicitamente richiamare i principi contenuti nel citato documento ERG (05) 29 e indicare esplicitamente che ai fini della valutazione dei costi si atterra' ai principi di verifica indicati nel medesimo.
Telecom evidenzia che il citato documento ERG (05) 29 indica (Sez. 3) che «The use of current cost evaluation is intended to measure the financial performance of notified operators in a way that is broadly consistent with the costs faced by new or potential competitors in a market wishing to offer services at a price that would allow them to recover their current costs.».
Secondo Telecom, quindi, che se questa qualificazione del metodo dei costi correnti vale per un operatore incumbent (operatore storico), deve a maggior valore valere per i «new competitors».
Telecom ritiene pertanto che ai fini della valutazione dei costi della terminazione su rete fissa l'Autorita' debba chiarire che e' necessario adottare la base dei Costi Correnti.
In aggiunta Telecom ritiene che tale base dei Costi Correnti debba essere utilizzata i fini del Modello di OLO efficiente, da svilupparsi, in linea con quanto indicato dal citato documento ERG (05) 29 e con quanto post in atto dalla medesima Autorita' ai fini di quanto stabilito dalla delibera n. 417/06/CONS (art. 40.11), utilizzando un approccio forward looking di tipo LRAIC. Lo stesso documento ERG (05) 29 afferma (Sez. 4.1) che: «Conceptually, the LRIC/LRAIC (Long Run Incremental Cost) methodology calculates the cost of providing a defined increment of output, on the basis of forward looking costs incurred by an efficient operator.» e che (Sez. 4.1.2) «LRIC cost modelling could be applied to determine this efficient cost level.».
Telecom richiede pertanto che:
1) l'Autorita' indichi esplicitamente che sono applicabili le Raccomandazioni 1998/322/CE e 2005/698/CE su Cost accounting, e che il perimetro dei costi del servizio di terminazione di fonia in questione sia definito in coerenza con le definizioni dei Mercati di cui alle Delibere Agcom sui mercati 8-9-10 e sul mercato 11;
2) che l'Autorita' indichi esplicitamente che ai fini della valutazione dei costi del servizio e' necessario adottare la base dei Costi Correnti su cui poi realizzare un modello di valutazione forward looking di tipo LRAIC;
3) che l'Autorita' nella valutazione dei costi e nella realizzazione del modello si attenga ai principi implementativi indicati nel documento ERG (05) 29 «Guidelines for implementing the Commission Recommendation C (2005)3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under theregulatory framework for electronic communications». La posizione di Fastweb
Fastweb sottolinea che la decisione 4888/2007 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato il principio di asimmetria nella formulazione dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi di rete fissa, riconoscendo quindi indirettamente quanto espresso dalla delibera n. 417/06/CONS.
La delibera n. 111/07/CIR ha dunque correttamente assunto come riferimento normativo, nell'attuazione della sentenza 4888/2007, i medesimi criteri espressi dalla delibera n. 417/06/CONS.
Fastweb ritiene che la parziale illegittimita' della delibera n. 11/03/CIR possa essere pianamente sanata da quanto gia' previsto nella delibera n. 417/06/CONS sia per quanto riguarda la necessita' di fissare limiti temporali, sia per quanto riguarda la fissazione di criteri di ragionevolezza e proporzionalita' per la fissazione di prezzi asimmetrici da parte degli operatori alternativi di rete fissa.
Fastweb sottolinea che il Consiglio di Stato ha ritenuto opportuno che la misura simmetrica introdotta dalla delibera n. 11/03/CIR debba essere accompagnata da limiti temporali certi. Tali limiti, secondo Fastweb, sono correttamente individuati dalla delibera n. 111/07/CIR nel momento in cui questa circoscrive l'applicabilita' dei criteri e gli effetti degli stessi fino all'entrata in vigore della delibera n. 417/06/CONS. Fastweb ritiene dunque che il limite temporale di applicazione delle misure introdotte dalla delibera n. 11/03/CIR coincida con l'entrata in vigore della n. 417/06/CONS.
Con riferimento ai criteri di ragionevolezza e proporzionalita', Fastweb condivide le modalita' proposta dalla delibera n. 111/07/CIR, ossia che il prezzo richiesto debba risultare giustificato da costi effettivamente sostenuti, sulla base di opportuna documentazione tecnica ed economica e che l'Autorita' effettui l'analisi della documentazione prodotta dall'operatore, richiedendo le integrazioni di dettaglio ritenute necessarie.
Fastweb sottolinea in particolare che i prezzi proposti devono in primo luogo garantire l'interoperabilita' delle reti. In tal senso un possibile test e' costituito dal numero di operatori che accettano il prezzo richiesto.
In secondo luogo, Fastweb sottolinea come il ricorso a benchmark europei o nazionali non puo' surrogare in alcun modo il criterio dei costi effettivamente sostenuti. Nel caso degli operatori nuovi entranti e' infatti estremamente difficile tenere in conto le sostanziali differente tecnologiche, economiche e di mercato in cui operano i diversi operatori.
In terzo luogo, Fastweb sottolinea la differenza tra «giustificare il prezzo sulla base dei costi effettivamente sostenuti» ed l'imposizione dell'obbligo di orientamento al costo. Il secondo infatti si accompagna a complessi obblighi di contabilita' dei costi e separazione contabile che non risulterebbe proporzionati se imposti agli operatori nuovi entranti.
Secondo Fastweb, il principio di causalita' deve essere impiegato come criterio principale nella definizione dei perimetri del servizio; in particolare tutte le risorse in un dato processo vanno a determinare il costo di quel servizio nella quota parte ad esso riconducibile.
Circa le modalita' di analisi della documentazione prodotta, Fastweb richiede che il processo di revisione coinvolga soltanto l'operatore che ha prodotto i documenti e l'Autorita', al fine di garantire l'opportuna riservatezza delle informazioni prodotte.
Fastweb ritiene che l'Autorita', nella delibera n. 417/06/CONS abbia correttamente previsto, per gli operatori alternativi, per la prima volta notificati sul mercato 9, che volessero richiedere un prezzo superiore al tetto fissato, una giustificazione dei «costi effettivamente sostenuti» senza introdurre degli obblighi di orientamento al costo piu' stringenti.
E' tuttavia evidente che Fastweb, come gli altri operatori che hanno richiesto un prezzo in deroga al tetto massimo, per fornire una giustificazione dei propri costi effettivamente sostenuti abbia comunque dovuto mettere in piedi un modello di contabilita' dei costi che le consentisse di determinare in quale quota tali costi potessero essere riferiti al servizio di terminazione. Nel fare questo, ciascun operatore, ha fatto delle scelte metodologiche e di processo libere da specifici obblighi imposti dall'Autorita'.
La scelta di Fastweb e' stata quella di definire il proprio modello di contabilita' dei costi rispettando comunque, in quanto applicabili, i principi che l'Autorita' ha definito in materia di contabilita' dei costi per gli operatori notificati. Secondo Fastweb, non avrebbe avuto alcuna ratio che Fastweb facesse riferimento a quei principi di «separazione contabile» che sono applicabili solo agli operatori verticalmente integrati e notificati su diversi mercati di servizi di rete (wholesale) e di servizi commerciali (retail).
I principi di contabilita' regolatoria che Fastweb ha seguito nella impostazione del suo modello e che ritiene possano essere specificati dall'Autorita' per ottemperare a quanto prescritto dalla sentenza del Consiglio di Stato sono i seguenti:
Priorita': nel caso in cui nel definire il modello sorgano contrasti tra i seguenti principi, essi sono applicati nell'ordine di priorita' con cui vengono di seguito elencati.
Causalita': i costi ed il capitale impiegato sono attribuiti alle destinazioni intermedie e al servizio di terminazione sulla base della «causa» che ha generato quel costo. Il criterio che deve essere seguito per individuare quali categorie di costo debbano essere incluse per determinare il costo del servizio di terminazione e' quello di individuare quelle casualmente e funzionalmente legate con tale servizio.
Oggettivita': il processo di allocazione dei costi e' oggettivo ovvero non e' finalizzato a portare benefici a nessuno dei soggetti interessati al suo risultato.
Coerenza: i principi ed i criteri metodologici utilizzati per l'allocazione dei costi non vengono modificati di periodo in periodo. Nell'eventualita' in cui alcuni cambiamenti risultassero necessari, saranno fornite evidenze e motivazioni.
Trasparenza: il sistema di contabilita' dei costi consente, partendo dal risultato, di ricostruire in modo trasparente il processo di allocazione dei costi fino alla base di partenza costituita dai dati del bilancio di esercizio.
Uso di parametri quantitativi: i parametri utilizzati per l'allocazione dei costi sono ispirati a criteri di ragionevolezza, dimostrabilita' e obiettivita'.
Secondo Fastweb, i criteri metodologici di contabilita' dei costi (gia' seguiti in ottemperanza a quanto previsto dalla delibera n. 417/06/CONS) e potrebbero essere specificati dall'Autorita' per ottemperare a quanto prescritto dalla sentenza del Consiglio di Stato sono i seguenti:
Standard di costo FDC (Full Distributed Costing);
Base di costo HCA (Historical Cost Accounting);
Base dati contabile riconciliata con il bilancio d'esercizio della societa';
Costo del capitale calcolato applicando un tasso medio di remunerazione (WACC) determinato sulla base della metodologia definita dall'Autorita' (delibera n. 4/06/CONS allegato A1) e delle specificita' finanziarie di Fastweb.
Fastweb sottolinea che i principi ed i criteri indicati sono gli unici che possono, essere applicati nella determinazione dei costi del servizio di terminazione proprio in quanto piu' vicini ad un obbligo di «orientamento al costo» piuttosto che ad un generico criterio di «proporzionalita' e ragionevolezza».